Im ersten Examen muss man im Zivilrecht – anders als im Öffentlichen Recht – prozessuale Einkleidungen eigentlich nur in sehr überschaubarem Umfang beherrschen. Eine Ausnahme bildet jedoch der Problemkreis der sog. petitorischen Widerklage. Diese Thematik wird ab und an in Klausuren auch im ersten Examen abgeprüft. Verständlicherweise tun sich hier viele Studierende schwer. Dieser Beitrag soll daher etwas Licht ins Dunkel bringen: Was ist die petitorische Widerklage überhaupt, warum ist die Zulässigkeit umstritten, wie prüfe ich das Ganze in der Klausur?

Wenn du dir erst noch einmal ein paar Basics im Sachenrecht ansehen willst, dann findest du den passenden Beitrag hier → Basics zum beweglichen Sachenrecht: Die Übereignung

Was ist die petitorische Widerklage?

Die petitorische Widerklage bezeichnet die Klage des Besitzstörers (regelmäßig des Eigentümers) im Besitzschutzprozess, mit der er sich auf sein Eigentum (Petitorium) beruft und die Feststellung seines Eigentumsrechts begehrt. Problematisch wird dies, wenn Besitzschutzklage und petitorische Widerklage gleichzeitig entscheidungsreif sind.

Warum lohnt es sich, die petitorische Widerklage genauer anzusehen?

Auf den ersten Blick scheint die petitorische Widerklage ein Randphänomen des Zivilprozessrechts zu sein. Doch sie führt mitten ins Herz des Sachenrechts: Hier begegnen sich Besitzschutz (§§ 861 ff. BGB) und Eigentumsschutz (§ 985 BGB). Daher wird diese prozessuale Einkleidung auch gerne schon im ersten Examen abgeprüft. Nur wer das Verhältnis dieser Ansprüche versteht, begreift, warum das BGB Selbstjustiz konsequent missbilligt und die Trennung von Recht und Macht dogmatisch sichert. 

Wie sieht der typische Klausurfall zur petitorischen Widerklage aus?

Der Klassiker: Der Eigentümer E besitzt ein wertvolles Buch, das ihm von X gestohlen wird. X verkauft das Buch an B, der gutgläubig glaubt, Eigentum zu erwerben. E entdeckt B irgendwann im Café mit dem Buch, fordert die Rückgabe – B weigert sich. Daraufhin reißt E dem B das Buch aus der Hand und geht. 

B erhebt Besitzschutzklage nach § 861 BGB. Ist der Anspruch erfüllt?

1. Wie prüft man einen Anspruch aus § 861 Abs. 1 BGB?

Merke: § 861 BGB schützt allein die faktische Besitzlage und ignoriert vorerst die Eigentumsverhältnisse. Aus § 864 Abs. 2 BGB ergibt sich: Erst ein gerichtliches Urteil kann den Besitzschutz zugunsten eines Eigentümers durchbrechen. Der Besitzschutzanspruch des § 861 BGB schützt also nicht den Eigentümer, sondern die tatsächliche Besitzlage. Wer eigenmächtig zugreift, soll verlieren – selbst wenn er als behaupteter Eigentümer „im Recht“ sein könnte. 

Wenn du die Besitzansprüche noch einmal wiederholen möchtest, schau gerne bei diesem Beitrag vorbei → Der Besitz im Sachenrecht.

2. Aber E ist doch Eigentümer – wieso „gewinnt“ dann B?

Das ist der springende Punkt: Besitzrecht ist eigenständig. Der Gesetzgeber wollte das staatliche Gewaltmonopol sichern und so verhindern, dass jeder, der meint, Eigentümer einer Sache zu sein, sich diese in Selbstjustiz (verbotene Eigenmacht) verschafft. Wer meint, Eigentümer zu sein, muss eben grundsätzlich klagen und darf die Sache nicht einfach dem Besitzer wegnehmen. Deshalb greift § 864 Abs. 2 BGB:  Ein Anspruch aus § 861 Abs. 1 BGB entfällt nur, wenn bereits rechtskräftig festgestellt ist, dass der Störer Eigentümer ist. Im Umkehrschluss:  Solange kein solches Urteil existiert, muss E den Besitz zurückgeben – auch wenn er (seiner Behauptung nach) materiell der wahre Eigentümer ist.

Merke: Das Besitzrecht ist Friedensrecht. Es stellt vorübergehende Wiederherstellung der äußeren Ordnung vor die Erkundung der materiellen Wahrheit. 

Wie sähe eine Klage des E aus?

E muss seine Rechte also eigentlich über die petitorische Ebene geltend machen. Das bedeutet, auf Herausgabe der Sache zu klagen. Materiell bedeutet das, dass E den altbekannten Anspruch aus § 985 BGB geltend machen muss. Faktisch heißt das, dass E die Sache zunächst an den B zurückgeben muss und dann auf Herausgabe klagen kann. Zur Erinnerung:

Merke: § 985 BGB steht für den Eigentumsschutz – aber nur im ordentlichen Verfahren. In der Praxis kommt es dabei oft auf Beweisfragen an. B könnte sich bei einer Klage des E aus § 985 BGB damit wehren, dass er gem. §§ 932 ff. BGB jedenfalls gutgläubig das Eigentum an dem Buch von X erworben hat. Hier würde dann E die Beweislast für die Bösgläubigkeit des B tragen. E würde auch die Beweislast für die Frage des Abhandenkommens tragen. B hingegen müsste nur beweisen, dass er sich mit X über den Eigentumsübergang geeinigt hat und dieser ihm die Sache übergeben hat.

Wie könnte sich E im Besitzprozess verteidigen?

Gegen die Klage des B selbst, kann sich E, wie wir gerade herausgearbeitet haben, nicht damit verteidigen, dass er sich auf sein Eigentum beruft. Deshalb nutzen Beklagte (wie E) das prozessuale Mittel der petitorischen Widerklage: Sie erheben im Besitzprozess (B gegen E gem. § 861 Abs. 1 BGB) eine sog. Feststellungswiderklage (§ 256 ZPO), mit dem Ziel, dass das Gericht feststellt, sie seien Eigentümer. 

Merke: „Petitorisch“ bedeutet: aus dem Eigentum hergeleitet. „Possessorisch“: aus dem Besitz. Die Klageformen stehen in bewusster Spannung. 

Ist eine petitorische Widerklage überhaupt zulässig?

Das Problem liegt auf der Hand. Einerseits soll verbotene Eigenmacht nicht belohnt werden, andererseits steht E die Sache schlussendlich zu.

Der BGH lässt die petitorische Widerklage zu, wenn entscheidungsreif. Der Richter kann dann im gleichen Prozess sowohl über den Besitzschutz als auch über das Eigentum entscheiden. Das spart Verfahren und Kosten. Stichwort: Prozessökonomie → Grundsatzentscheidung.

Die herrschende Lehre sagt, die Widerklage ist wegen mangelnden Feststellungsinteresses unzulässig (§ 256 ZPO). Der Eigentümer soll eine eigene Klage (§ 985 BGB) erheben. Besitzschutzverfahren sollen rein possessorisch bleiben. 

Merke: Der BGH denkt praktisch, die Literatur dogmatisch. In der Klausur ist beides vertretbar – aber dogmatisch konsequent ist der Weg der Literatur.

Wie prüfe ich die Zulässigkeit der petitorischen Widerklage?

1. Nach dem BGH

Der BGH prüft, ob die petitorische Feststellungswiderklage entscheidungsreif, zulässig und begründet ist. Ist das der Fall, wendet er § 864 Abs. 2 BGB analog an. Er sieht ein Feststellungsinteresse und Rechtsschutzbedürfnis, da der Eigentümer die Sache ohnehin behalten dürfte, und betont die Prozessökonomie zur Vermeidung eines absehbaren Folgeprozesses. Bei schwieriger Beweislage, wenn also noch keine Entscheidungsreife gegeben ist, kann der Richter den Besitzschutzprozess und die Feststellungswiderklage trennen. Die abgetrennte Feststellungswiderklage wäre dann wiederum mangels Feststellungsinteresse nach BGH sogar auch unzulässig, die Hauptklage des Besitzers (§ 861 BGB) ist dann begründet.

2. Nach der herrschenden Lehre

Die herrschende Lehre lehnt eine analoge Anwendung des § 864 Abs. 2 BGB ab und hält die petitorische Widerklage für unzulässig. Sie argumentiert, dass § 864 Abs. 2 BGB eine eng begrenzte Ausnahmeregelung des Besitzschutzes darstellt, die nicht analogiefähig ist, da sie bereits eine Ausnahme vom Grundsatz bildet, wonach behauptetes Eigentum im Besitzschutzverfahren keine Rolle spielt. Zudem würde § 863 BGB umgangen, es fehle an einer vergleichbaren Interessenlage, die Analogie widerspreche der schnellen Prozessführung nach § 861 Abs. 1 BGB durch Prüfung der Eigentumslage und fördere Selbstjustiz durch das Verhalten des Eigentümers.

Wie prüft man § 861 BGB in einer Klausur bei erhobener petitorischer Widerklage?

Fazit: Besitzschutz ist Friedensschutz

Die petitorische Widerklage zeigt exemplarisch die Friedensfunktion des Besitzrechts: Besitzschutz will Gewalt verhindern.

Du hast dich sicher schon einmal gefragt, wieso du im Studium gelernt hast, Besitzansprüche vor Eigentumsansprüchen zu prüfen – genau das ist der Grund.

Trotzdem überwiegt für den BGH die Prozessökonomie dann, wenn das Eigentum entscheidungsreif ist. In diesem Fall ist eine petitorische Widerklage zulässig und man kann beides in einem Urteil klären. Die herrschende Lehre hingegen betont, dogmatisch sauberer, die Trennung der beiden Fragen: Besitzrecht soll keine Eigentumsprüfung dulden. 

Man sieht: Die petitorische Widerklage ist kein bloßer Sonderfall, sondern eine juristische Miniatur über den Grundgedanken des BGB: 

Recht wird sich nicht genommen, sondern gerichtlich erstritten.

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Sophie Goldenbogen, Ref. iur.