Einen klassischen Meinungsstreit des Verwaltungsrecht AT stellt jener um die Zulässigkeit der isolierten Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen (§ 36 VwVfG) dar. Dieser kann dir sowohl in der Klausur als auch in deiner mündlichen Prüfung begegnen. In dem folgenden Beitrag wird dir das klausurrelevante Wissen rund um Nebenbestimmungen vermittelt und insbesondere auf die beschriebene Problematik eingegangen.

Vor der Lektüre dieses Beitrags, bietet es sich an, die Klagearten der VwGO zu wiederholen. Dies haben wir dir im folgenden Beitrag aufbereitet -> Die verwaltungsgerichtlichen Klagearten – Teil 1

Was sind Nebenbestimmungen?

Die Einordnung als Nebenbestimmung oder eigenständigen Verwaltungsakt hat insbesondere Auswirkungen auf den Rechtsschutz des Bürgers: Während bei einer Nebenbestimmung kontrovers diskutiert wird, ob diese isoliert angefochten werden können (dazu sogleich), ist dies bei einem eigenständigen Verwaltungsakt unstreitig der Fall. Daher ist in der Klausur stets zu aller erst darüber nachzudenken, ob wirklich eine Nebenbestimmung oder nicht doch ein eigenständiger Verwaltungsakt vorliegt.

Während der Verwaltungsakt in § 35 S. 1 VwVfG geregelt ist, wird der Begriff der Nebenbestimmung nicht legaldefiniert. Nebenbestimmungen sind gewissermaßen „Zusätze“ zum Verwaltungsakt, welche aber (bis auf die Auflage – dazu noch unten) keinen eigenen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG darstellen. Wenn man sich den Begriff „Nebenbestimmung“ aber mal genauer ansieht, hat jede Nebenbestimmung zwei Elemente: Zum einen muss es sich um eine „Bestimmung“ der Behörde handeln, das heißt sie muss Regelungsgehalt entfalten. Zum anderen wird eine Nebenbestimmung einem Haupt-Verwaltungsakt beigefügt, sie steht also im Zusammenhang mit einem Haupt-Verwaltungsakt und hängt von diesem ab („Neben“). Letzteres hat zur Folge, dass wenn bereits der Haupt-Verwaltungsakt rechtswidrig ist, dies auch für die Nebenbestimmung gilt. Andersherum gilt dies nicht. Durch die in § 36 II VwVfG (nach herrschender Meinung nicht abschließend) benannten Nebenbestimmungen wird zudem deutlich, dass die Hauptregelung des Haupt-Verwaltungsakts durch die Nebenbestimmung stets eingeschränkt wird. Beispielsweise legt eine Nebenbestimmung im Sinne des § 36 II Nr. 1 VwVfG fest, ab wann, wie lange oder für welchen Zeitraum der Hauptverwaltungsakt gelten soll.

Beachte darüber hinaus, dass in der Klausur keinesfalls eindeutig von „Nebenbestimmungen“ gesprochen werden muss. Häufig ist dort die Rede von „Maßgabe“, „Zusatz“ oder ähnlichem.

Fälle, in denen keine Nebenbestimmung vorliegt

Um eine Nebenbestimmung handelt es sich gerade nicht in den folgenden (nicht abschließenden) Fällen:

Nebenbestimmung kraft Gesetzes: Wenn das Gesetz eine Befristung oder Bedingung selbst vorgibt (zB § 49 II GewO)

Vorläufiger Verwaltungsakt: Sofern die Behörde nur eine vorübergehende Regelung trifft, bis ein endgültiger Verwaltungsakt ergeht (sog. „vorläufiger Verwaltungsakt“), liegt ebenfalls – nach einer Auffassung – keine Nebenbestimmung vor. Sofern die Behörde von einer solchen Möglichkeit Gebrauch, sieht diese Ansicht darin einen durch die entsprechenden Rechtsgrundlagen autorisierten Verwaltungsakt sui generis mit begrenzter Gültigkeit (im Ergebnis also mit einer Inhaltsbestimmung). Eine andere Ansicht begreift dies hingegen so,  dass die Behörde den regulären Verwaltungsakt um eine Nebenbestimmung ergänzt, der die Vorläufigkeit der Regelung sicherstellt.

„Unechte“ Auflagen im Versammlungsrecht: Im Versammlungsrecht ergehen häufig „Auflagen“ bzgl. einer Versammlung. Dies meint allerdings keine Auflagen im Sinne des § 36 VwVfG, sondern vielmehr einen eigenständigen Verwaltungsakt.

Reine Inhaltsbestimmungen: Eine Inhaltsbestimmung bestimmt – als unselbstständiger Teil des Hauptverwaltungsakts – noch die Reichweite der Hauptregelung und stellt deshalb gerade keine Nebenbestimmung dar. Eine solche liegt also insbesondere vor, wenn die Anordnung den Inhalt des Haupt-Verwaltungsaktes inhaltlich präzisiert, ohne eine eigenständige Regelung hinzuzufügen oder bei einem Hinweis auf die bestehende Rechtslage. Beispiel: A beantragt die Baugenehmigung für den Bau einer Garage mit Satteldach, die Behörde erteilt ihm eine Baugenehmigung, allerdings nur für ein Flachdach. 

Regelungsgehalt und Systematik des § 36 VwVfG

Wenn keine spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen zum Erlass von Nebenbestimmungen einschlägig sind (zB § 33a I 3 GewO, § 12 BImSchG, § 12 II AufenthG, § 127 VIII TKG), ist auf § 36 VwVfG zurückzugreifen.

Um die Norm  des § 36 VwVfG zu verstehen, widmen wir uns zunächst ihrem grundlegenden Regelungsgehalt. Wenn wir uns einmal den Wortlaut der Norm anschauen, stellen wir fest, dass sich § 36 I VwVfG auf einen Verwaltungsakt bezieht, „auf den ein Anspruch besteht“. Es geht in Absatz 1 also ausschließlich um gebundene Entscheidungen der Behörde hinsichtlich des Haupt-Verwaltungsaktes. Absatz 2 hingegen befasst sich sodann mit Verwaltungsakten, welche nach „pflichtgemäßem Ermessen“ erlassen werden. § 36 III VwVfG enthält ein generelles – für Absatz 1 und 2 geltendes – Verbot von Nebenbestimmungen, die dem Zweck des Verwaltungsakts zuwiderlaufen.

Nebenbestimmungstypen gem. § 36 II VwVfG und Abgrenzung

In § 36 II VwVfG werden die „typischen“ Nebenbestimmungen aufgezählt und legaldefiniert. Einen absoluten Prüfungsklassiker stellt hier die Abgrenzung zwischen einer Bedingung (§ 36 II Nr. 2 VwVfG) und einer Auflage (§ 36 II Nr. 4 VwVfG) dar. Da du in der Klausur ein Gutachten anfertigen musst, ist die Abgrenzung ohnehin zwingend erforderlich. Die Unterscheidung zwischen Bedingung und Auflage hat (nach einer Mindermeinung) aber auch Auswirkungen auf die isolierte Anfechtbarkeit.

Für die Abgrenzung zwischen Auflage und Bedingung gilt der Merksatz: 

„Die Auflage zwingt, suspendiert aber nicht, während die Bedingung suspendiert, aber nicht zwingt.“

Dahinter verbirgt sich, dass die Auflage – als eigener Verwaltungsakt – eigenständig vollstreckt werden kann, die Wirksamkeit des Haupt-Verwaltungsakts aber nicht von ihr abhängt. Bei der Bedingung ist es anders herum: Diese kann nicht eigenständig vollstreckt werden, liegen ihre Voraussetzungen aber nicht vor, ist der Hauptverwaltungsakt auch nicht wirksam. An dieser Stelle in der Klausur musst du durch Auslegung der Nebenbestimmung ermitteln, welcher Nebenbestimmungstyp einschlägig ist. Hierbei sind insbesondere die Ziele der Behörde zu berücksichtigen. Häufig hilft die Überlegung, ob der Behörde die Verpflichtung in der Nebenbestimmung so wichtig ist, dass der Haupt-Verwaltungsakt mit der Erfüllung der Verpflichtung „stehen und fallen“ soll.

Isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen

Wie oben bereits angedeutet, widmet sich dieser Beitrag schwerpunktmäßig mit dem klassischen Problem um die isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen. Da der Betroffene den Haupt-Verwaltungsakt in der Regel behalten möchte, hilft ihm die Anfechtungsklage (§ 42 I Alt. 1 VwGO) nur dann, wenn er diese isoliert auf die Aufhebung der Nebenbestimmung richten könnte. Sofern dies nicht der Fall sein sollte, wäre er gehalten, eine Verpflichtungsklage (§ 42 I Alt. 2 VwGO) auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung (das heißt auf Erlass des Haupt-Verwaltungsaktes ohne Nebenbestimmungen) zu erheben. Dies wird dem Kläger die Behörde im Sachverhalt auch regelmäßig vorhalten, um dich auf dieses Problem zu stoßen.

Beispielsfall

Zum Verständnis ein kurzer Beispielsfall: A betreibt ein Café. Vor seinem Café verläuft ein Bürgersteig. Um seinen Kunden mehr Sitzplätze anbieten zu können, beantragt A bei der zuständigen Behörde eine Sondernutzungserlaubnis nach § 18 NStrG (niedersächsische Norm für die Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis). Die Erlaubnis soll ihm ermöglichen, vor dem Café zwei Sitzbänke aufstellen zu dürfen. Die Behörde erteilt ihm die beantragte Erlaubnis, befristet diese jedoch auf das laufende Jahr. A will die Erlaubnis behalten, ihn stört aber die Befristung. Was kann er tun?

Auswirkungen auf die Zulässigkeit

Das Hauptproblem besteht in der Zulässigkeit, genauer hinsichtlich der statthaften Klageart. Diese richtet sich – wie du sicher weißt – nach dem Begehren des Klägers gem. § 88 VwGO. Der Kläger begehrt in den in Rede stehenden Fällen die Aufhebung einer oder mehrerer Nebenbestimmungen, wobei er den Haupt-Verwaltungsakt behalten möchte. Auch unser A möchte die Sondernutzungserlaubnis behalten und sich nur gegen die Befristung (§ 36 II Nr. 1 VwVfG) wehren. An dieser Stelle ist in einem ersten Schritt festzustellen, dass eine Nebenbestimmung und kein eigenständiger Verwaltungsakt vorliegt, da davon abhängt, ob eine „klassische“ Anfechtungsklage statthaft oder ob das Problem um die isolierte Anfechtbarkeit der Nebenbestimmungen zu erörtern ist. Hier sollte auch bereits darauf eingegangen werden, welche konkrete Art der Nebenbestimmung im Sinne des § 36 II VwVfG vorliegt. Sodann wirfst du das Problem auf, ob Nebenbestimmungen isoliert anfechtbar sind:

Erste Ansicht: Differenzierung nach Art des Haupt-Verwaltungsaktes

Eine erste Auffassung differenziert hierbei nach der Art des Hauptverwaltungsaktes: Sofern es sich um einen gebundenen Haupt-Verwaltungsakt handelt, sollen die Nebenbestimmungen isoliert anfechtbar sein. Liegt ein Ermessens-Verwaltungsakt vor, scheidet eine solche Anfechtbarkeit der Nebenbestimmungen aus. Diese Ansicht argumentiert damit, dass dem Gericht andernfalls eine unzulässige (Teil-)Überprüfung des Ermessens der Behörde ermöglicht werde. Da es sich bei der Entscheidung über die Sondernutzung nach § 18 NStrG um eine Ermessensvorschrift handelt, ist es unserem A also nicht möglich, eine isolierte Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmungen zu erheben.

Zweite Ansicht: Differenzierung nach Art der Nebenbestimmung

Eine zweite Ansicht nimmt die Differenzierung anhand der Art der Nebenbestimmung vor: Danach sollen lediglich die Auflage (§ 36 II Nr. 4 VwVfG) und der Auflagenvorbehalt (§ 36 II Nr. 5 VwVfG) isoliert anfechtbar sein. Sofern ein anderer Nebenbestimmungstyp vorliegt, scheidet eine isolierte Ansicht dieser Meinung nach aus. Diese Ansicht argumentiert mit dem ungewöhnlichen Wortlaut der Norm. Dieser enthält für Nr. 4 und 5 – anders als bei den anderen Nummern – den Passus „verbunden werden mit“. Die Auflage und der Auflagenvorbehalt seien daher lediglich mit dem Haupt-Verwaltungsakt verbunden und deshalb isoliert anfechtbar. Somit könnte sich A auch nach dieser Auffassung nicht zielgerichtet gegen die Befristung wenden.

Dritte Ansicht: Nebenbestimmungen sind niemals anfechtbar

Eine dritte Ansicht vertritt eine Extremposition und hält Nebenbestimmungen keinesfalls für anfechtbar. Argumentiert wird mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 III GG). Es bestehe nach den Vertretern dieser Ansicht nämlich die Gefahr, dass das Verwaltungsgericht, wenn es eine Nebenbestimmung aufhebt, letztlich einen Verwaltungsakt schafft, der so von der Behörde nicht gewollt war. Auch hiernach bestünde keine Anfechtungsmöglichkeit des A.

Herrschende Ansicht: Alle Nebenbestimmungen sind isoliert anfechtbar, sofern diese prozessual abteilbar sind

Die herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur vertritt die andere Extremposition, wonach sämtliche Nebenbestimmungen grundsätzlich anfechtbar sein sollen. Voraussetzung hierfür sei aber, dass sie prozessual abteilbar sind. Dies ist der Fall, wenn sie im logischen Sinn so vom Haupt-Verwaltungsakt abtrennbar sind, dass der Haupt-Verwaltungsakt auch ohne die Nebenbestimmung sinnvollerweise bestehen bleiben kann (hiervon zu unterscheiden ist die materielle Abtrennbarkeit, welche in der Begründetheit zu erörtern ist). Für diese Ansicht spricht entscheidend der Wortlaut des § 113 I 1 VwGO:

Nach diesem hebt das Gericht den Verwaltungsakt auf, „soweit“ der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. „Soweit“ bedeutet, dass der Verwaltungsakt auch teilweise aufgehoben werden kann. Wenn aber bereits ein Verwaltungsakt teilweise aufgehoben werden kann, dann muss dies erst recht für Nebenbestimmungen gelten. Nach dieser Ansicht könnte A also die Befristung isoliert anfechten. Da es sich bei dieser Ansicht um die herrschende Auffassung handelt, solltest du dieser jedenfalls im Examen folgen und die Nebenbestimmungen für isoliert anfechtbar erklären.

Weitere Besonderheiten im Rahmen der Zulässigkeit bestehen nicht.

Auswirkungen auf die Begründetheit

Auch auf die Begründetheit wirkt sich die Problematik entscheidend aus.

Achte auf die korrekte Formulierung des Obersatzes!

Bereits im ersten Satz der Begründetheit ist Vorsicht geboten, denn der bekannte Obersatz der Begründetheit ist hier um den Passus „und die Nebenbestimmung aufgehoben werden kann“ zu ergänzen. Die (isolierte) Anfechtungsklage ist daher begründet,

„soweit die Nebenbestimmung rechtswidrig ist, der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 I 1 VwGO) und die Nebenbestimmung aufgehoben werden kann.“

Durch diesen Zusatz deutet man bereits im Obersatz die erforderliche materielle Abtrennbarkeit der Nebenbestimmung an.

Zunächst gewohnter Begründetheits-Aufbau

Zunächst verfährst du wie gewohnt im Dreiklang (Ermächtigungsgrundlage – formelle Rechtmäßigkeit – materielle Rechtmäßigkeit). Nur hier mit der Besonderheit, dass es um die Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung geht. Das bedeutet, dass du die Ermächtigungsgrundlage etc. für die Nebenbestimmung zu prüfen hast.

Danach Prüfung der materiellen Abtrennbarkeit

Erst anschließend – wenn du also festgestellt hast, dass die Nebenbestimmung rechtswidrig ist – prüfst du, ob diese auch materiell abtrennbar ist. Dies hat folgenden Hintergrund: Sofern die Nebenbestimmung rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, muss das Verwaltungsgericht die Nebenbestimmung grundsätzlich nach § 113 I 1 VwGO aufheben. Dagegen könnten aber Bedenken bestehen, denn dies könnte zur Folge habe, dass dadurch ein rechtswidriger Haupt-VA bestehen bliebe. Ein Urteil darf wegen Art. 20 III GG aber gerade keine rechtswidrige Zustände erschaffen! Deshalb hat das Bundesverwaltungsgericht (nach mehrfacher Rechtsprechungsänderung) mittlerweile entschieden, dass eine Nebenbestimmung nur dann aufgehoben werden darf, wenn der Haupt-Verwaltungsakt als solcher auch ohne die Aufhebung der Nebenbestimmung rechtswidrig ist. Dann liegt die erforderliche materielle Abtrennbarkeit vor. An dieser Stelle wäre also gegebenenfalls die Rechtmäßigkeit des Haupt-Verwaltungsaktes inzident zu prüfen. Begründet wird dies damit, dass auch der rechtswidrige begünstigende Haupt-Verwaltungsakt dem Kläger schutzwürdige Rechtspositionen verleiht. Diese Rechtspositionen werden gerade durch die mit dem Haupt-Verwaltungsakt verbundene rechtswidrige Nebenbestimmung beeinträchtigt. Wenn die Nebenbestimmung aber materiell vom Haupt-Verwaltungsakt abtrennbar ist, besteht ein Anspruch des Klägers auf Aufhebung der Nebenbestimmung.

Wird der Haupt-Verwaltungsakt hingegen erst durch die Aufhebung der Nebenbestimmung rechtswidrig, dann darf die rechtswidrige Nebenbestimmung (mangels materieller Abtrennbarkeit) nicht aufgehoben werden. In diesem Fall besteht eine Konnexität zwischen dem Haupt-Verwaltungsakt und der Nebenbestimmung. Sie hängen materiell-rechtlich voneinander ab und können daher nicht durch isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung getrennt werden.

Exkurs: Zweckmäßigerweise auch Verpflichtungsklage zu erheben

In der Praxis wäre dem Kläger zu raten, zweckmäßigerweise eine isolierte Anfechtungsklage auf Aufhebung der Nebenbestimmung und zugleich hilfsweise eine Verpflichtungsklage auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung (dies stellt einen Fall der zulässigen eventuellen Klagehäufung dar) zu erheben. Denn sofern die Nebenbestimmung nicht aufgehoben werden kann, weil deren Aufhebung die Rechtswidrigkeit des Haupt-Verwaltungsakts verursachen würde (es also an der materiellen Abtrennbarkeit fehlt), wäre der Bürger gehalten die Verpflichtungsklage zur erheben. Dies ist ihm nach der abgewiesenen Anfechtungsklage aber nicht länger möglich, da die Verpflichtungsklage verfristet wäre, § 74 VwGO.

Fazit

Damit solltest du das nötigste Wissen rund um das Thema Nebenbestimmungen auf dem Schirm haben. Wenn du immer auf dem neusten Stand der aktuellen Rechtsprechung bleiben willst, abonniere unseren Newsletter oder werde Teil des Kraatz Clubs.

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Fabian Möller, Ref. iur.