Stell dir vor, in deiner nächsten Klausur begegnet dir folgender Sachverhalt: A beauftragt ein Unternehmen mit der Lieferung und Montage einer Solaranlage und mit der Entwicklung einer individuellen Softwarelösung. Was auf den ersten Blick wie ein einfacher Vertrag aussieht, entpuppt sich rechtlich schnell als schwierige Abgrenzungsfrage von Werk- und Kaufrecht. Diese Einordnung entscheidet darüber, welche Rechte Anwendung finden und steht ganz am Anfang der Prüfung. Besonders bei Software und Montageleistungen ist die Abgrenzung in der Praxis alles andere als trivial, aber auch ein klassisches Examensproblem. Ein Werkvertrag unterliegt bekanntlich anderen Regeln als ein Kaufvertrag, und der Werklieferungsvertrag nach § 650 BGB ist nochmal eine eigene Kategorie, die Elemente beider Welten vereint. Schließlich gibt es noch den Kauf mit Montageverpflichtung, der ebenfalls einen Grenzfall zwischen Kauf- und Werkrecht darstellt. Dieser Beitrag arbeitet sich entlang von Leitfragen durch das Thema und zeigt dir, worauf du in deiner Examensklausur achten musst.

Was kennzeichnet den Kaufvertrag?

Ein Kaufvertrag i.S.d. § 433 BGB liegt grundsätzlich vor, wenn die Pflicht zur Übereignung und Übergabe eines fertigen Gegenstands im Vordergrund steht. Die Herstellung des Gegenstands ist nicht Vertragsinhalt eines Kaufvertrages. Genau hierdurch unterscheidet sich der Kaufvertrag vom Werkvertrag. Vom Werklieferungsvertrag unterscheidet sich der Kaufvertrag dadurch, dass beim Kaufvertrag vom Verkäufer typischerweise nur die Beschaffung der Sache geschuldet ist, beim Werklieferungsvertrag hingegen auch eine Herstellungs- oder Erzeugungspflicht.

Beispiele

Typische Beispiele für Kaufverträge nach § 433 BGB sind der Kauf eines Fahrrads im Internet, der Kauf eines Standard-Laptops im Elektronikmarkt, bei dem die Sache serienmäßig hergestellt ist und schlichtweg aus dem Regal oder Lager stammt, der Kauf einer fertigen Einbauküche „von der Stange”, die bereits produziert ist und nur noch an den Kunden geliefert und eingebaut wird, oder schließlich der Kauf eines neuen Autos beim Händler, das zwar erst aus dem Werk angeliefert wird, aber eben auch einen bereits (serienmäßig) hergestellten Gegenstand darstellt.

Vertiefung: Ein Grundprinzip des Kaufvertrags, kannst du hier nachlesen →Leistungs- und Preisgefahr – die wichtigsten Mechanismen in der Unmöglichkeitsrechtsklausur.

Was kennzeichnet den Werkvertrag?

Ein Werkvertrag i.S.d. § 631 BGB liegt vor, wenn vertraglich ein individueller Erfolg geschuldet ist. Der Erfolg geht über die bloße Lieferung einer Sache hinaus. Bei der Abgrenzung zum Kauf spielen Kriterien wie Erfolgsbezogenheit, Bestellereinfluss und wirtschaftlicher Zweck eine wichtige Rolle, ebenso die individuelle Anpassung an ein Gesamtwerk oder die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des bestellten Werkes. Zweifellos liegt dann ein Werkvertrag vor, wenn besondere geistig‑künstlerische Leistungen den Erfolg bestimmen.

Beispiele

Typische Beispiele für Werkverträge nach § 631 BGB sind der Einbau einer maßgefertigten Einbauküche in eine bestehende Wohnküche, bei der die Küche speziell auf die Räumlichkeiten zugeschnitten ist und nach einer späteren Demontage nicht ohne Weiteres anderweitig verwendet werden kann, die Anfertigung eines individuellen Kleidungsstücks nach Maß durch einen Schneider, bei dem besondere handwerkliche und gestalterische Leistungen im Vordergrund stehen, die Erstellung eines architektonischen Entwurfs für ein Einfamilienhaus oder die Anfertigung eines Portraits, da hier geistig-künstlerische Leistungen den Erfolg bestimmen.

Vertiefung: Ein Grundprinzip des Werkvertrags kannst du hier nachlesen →Herstellungs- und Vergütungsgefahr im Werkrecht.

Was kennzeichnet einen Kaufvertrag mit Montagepflicht?

Der Kaufvertrag mit Montagepflicht ist ein Grenzfall zwischen Kaufvertrag und Werkvertrag. Ein Kaufvertrag mit Montageverpflichtung liegt vor, wenn der Unternehmer bzw. Verkäufer eine Sache liefert und montiert, aber die Montage nur eine untergeordnete Nebenpflicht darstellt. Der Schwerpunkt liegt vielmehr auf der Eigentumsverschaffung und Lieferung des Kaufgegenstands. Es liegt also trotz einer vereinbarten, handwerklichen Montagepflicht des Schuldners schlussendlich ein Kaufvertrag vor. Beim Kauf mit Montageverpflichtung ist entscheidend, dass der wirtschaftliche Schwerpunkt in der Eigentumsverschaffung, verbunden mit einer Montagepflicht (dann Kaufvertrag), liegt. Liegt der Schwerpunkt allerdings bei der Montage-/Herstellungspflicht, ist der Vertrag als Werkvertrag einzuordnen. Das hängt von den Umständen des Einzelfalls ab:

Beispiele

Hierbei kommt es insbesondere auf die Art des Gegenstands, das Wertverhältnis von Gegenstand und Zusatzleistungen sowie die Besonderheit des im Einzelfall geschuldeten Ergebnisses an. Übersteigt beispielsweise die Vergütung für die Montageleistung ca. 25–30 % des Gesamtpreises, spricht das eher für einen Werkvertrag. Ebenso liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Sache speziell auf den Kunden zugeschnitten ist und nach einer Demontage nicht wiederverwendbar wäre.       Könnte der Kunde die Montage ohne Fachkenntnisse selbst vornehmen, spricht das hingegen für Kaufrecht.

Typische Beispiele für einen Kaufvertrag mit Montageverpflichtung sind der Kauf eines Kaminofens beim Fachhändler mit anschließendem Anschluss des Ofens an den bereits vorhandenen Schornstein (hier ist die Montage nur eine ergänzende Nebenleistung zur Lieferung des Ofens), der Kauf einer Standard-Einbauküche aus dem Möbelhaus samt Aufbau durch das Verkaufspersonal, bei dem die Küche als serienmäßiges Produkt lediglich vor Ort zusammengesetzt wird, der klassische Kauf einer Waschmaschine im Elektrofachmarkt mit Anschluss an die Wasser- und Stromleitungen. Beachte: Die Herstellung und der Einbau einer maßgefertigten Einbauküche sind, wie bereits oben dargestellt, ein Werkvertrag. Bei serienmäßig hergestellten Sachen mit nur geringfügigen Sonderwünschen und Montage (z.B. Standardküche, Serienprodukte mit Einbau) wird regelmäßig Kaufrecht angewendet, während bei weitgehender Anpassung und Errichtung Werkvertrag vorliegt.

Was kennzeichnet den Werklieferungsvertrag?

Ein weiterer Grenzfall ist der Werklieferungsvertrag i.S.d. § 650 Abs. 1 BGB. Ein Werklieferungsvertrag liegt vor, wenn die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen vereinbart ist. Dann gelten grundsätzlich die Vorschriften des Kaufrechts, ergänzt,  bei nicht vertretbaren Sachen, um einzelne werkvertragliche Vorschriften (§§ 642, 643, 645, 648, 649 BGB). Der Gesetzgeber geht in solchen Fällen davon aus, dass bei Werklieferungsverträgen der Schwerpunkt auf der Eigentumsverschaffung liegt und dass es daher gerechtfertigt ist, die Vorschriften über den Kauf anzuwenden, obwohl eine Herstellungs- oder Erzeugungspflicht und damit ein Erfolg geschuldet ist. Für die Abgrenzung von Werkvertrag und Werklieferungsvertrag kommt es auf eine qualitative Gesamtbewertung des Vertrags an. Entscheidend ist, ganz ähnlich wie bei der Abgrenzung von Kaufvertrag mit Montageverpflichtung und Werkvertrag, ob der Vertrag auf die Herstellung eines funktionstauglichen Gesamterfolgs gerichtet ist (dann Werkvertrag), oder primär auf die Eigentumsverschaffung einer neu herzustellenden oder zu erzeugenden Sache (dann Werklieferungsvertrag). Es geht wieder darum, welche Leistung den Vertrag „prägt“. Hierzu hat sich eine umfangreiche Kasuistik entwickelt (vgl. zum Beispiel Grüneberg, BGB-Kommentar, § 650 Rn. 8). Bei Werklieferungsverträgen ist es typischerweise so, dass eine neu herzustellende bewegliche Sache geliefert wird, ohne dass ihre individuelle Einpassung in ein Gesamtwerk oder ein weitergehender Erfolg den Schwerpunkt der Unternehmerpflicht bildet.

Beispiele

Herstellung und anschließende Lieferung von Türen oder Fenstern nach Maß, aber ohne Verpflichtung zur Montage im Bauwerk. Herstellung, Lieferung und Montage einer Serieneinbauküche, soweit es sich um eine serienmäßig hergestellte Küche handelt, die nur eingebaut wird und damit der Warenumsatz „prägend“ bleibt. Zur Erinnerung: Bei einer vollständig maßgeschneiderten Küche mit individualisierter Einpassung liegt ein Werkvertrag vor. Als Werkverträge wurden auch Verträge eingeordnet, bei denen Herstellung, Lieferung und Einbau von Treppen, Fenstern, Türen oder Aufzügen im Gebäude geschuldet wurden.

Sonderfälle: Softwarekauf, Softwareerstellung und digitale Inhalte

Grundsätzlich ändert sich bei den Abgrenzungsfragen nichts, wenn die Leistung einen digitalen Bezug aufweist. Beim Kauf einer CD mit Standardsoftware handelt es sich grundsätzlich um einen Kauf. Wird eine Software nur auf Zeit zur Verfügung gestellt, handelt es sich um einen Mietvertrag (beachte dann §§ 548a, 578b BGB). Ist die Software hingegen individuell hergestellt, liegt ein Werkvertrag vor.

Allerdings gilt seit dem 1. Januar 2022 mit § 650 Abs. 2–4 BGB ein Sonderregime für Verbraucherverträge über digitale Produkte. Bei Verbraucherverträgen über digitale Produkte können §§ 327 ff. BGB die klassischen kauf- und werkvertraglichen Mängelregeln verdrängen.

§ 650 Abs. 2 BGB: Herstellung digitaler Inhalte und Dienstleistungen

• § 650 Abs. 2 BGB erfasst Verbraucherverträge, in denen sich der Unternehmer zur Herstellung digitaler Inhalte, zur Herbeiführung eines Erfolgs durch eine digitale Dienstleistung oder zur Herstellung eines körperlichen Datenträgers, der ausschließlich Träger digitaler Inhalte ist, verpflichtet. In diesen Fällen werden die eigentlich einschlägigen, werkrechtlichen Mängelrechte (§§ 633–639 BGB) sowie die Abnahmevorschrift des § 640 BGB vollständig verdrängt. An ihre Stelle treten die speziellen Vorschriften des Abschnitts 3 Titel 2a, also die §§ 327 ff. BGB, sodass Mängelrechte und Leistungsstörungen ausschließlich nach dem Digitalprodukterecht beurteilt werden. Die Vorschriften über Vergütung, Gefahrübergang und Mitwirkung (§§ 641, 644, 645 BGB) bleiben anwendbar, jedoch mit der Modifikation, dass an die Stelle der Abnahme die Bereitstellung des digitalen Produkts nach § 327b Abs. 3–5 BGB tritt.

Beispiel

Ein Softwareentwickler (Unternehmer) erstellt für einen privaten Kunden (Verbraucher) eine individuelle Fitness-App nach dessen individuellen Vorgaben. Hier gelten die §§ 327 ff. BGB für Mängel der App, nicht das klassische Werkrecht.

§ 650 Abs. 3 BGB: körperlicher Datenträger mit digitalen Inhalten

• § 650 Abs. 3 BGB betrifft Verbraucherverträge, in denen der Unternehmer sich verpflichtet, einen herzustellenden körperlichen Datenträger zu liefern, der ausschließlich als Träger digitaler Inhalte dient, und durchbricht für diesen Fall die Grundregel des § 650 Abs. 1: Die eigentlich einschlägigen, kaufrechtlichen Mängelvorschriften finden keine Anwendung, obwohl der Vertrag als Werklieferungsvertrag nach § 650 Abs. 1 BGB grundsätzlich dem Kaufrecht unterstellt wäre. Stattdessen gilt auch hier das Sonderregime der §§ 327 ff. BGB in vollem Umfang, sodass Mängelrechte und Beweislast nicht nach klassischem Kaufrecht, sondern nach dem Recht der digitalen Produkte zu beurteilen sind.

Beispiel

Ein Unternehmer lässt auf Bestellung eines Verbrauchers einen USB-Stick mit vorinstallierter Lernsoftware für den Verbraucher herstellen und liefern. Trotz Lieferung einer erst noch herzustellenden, beweglichen Sache gelten für die Mängelrechte des Verbrauchers die §§ 327 ff. BGB.

§ 650 Abs. 4 BGB: Sachen mit digitalen Bestandteilen – der hybride Vertrag

• § 650 Abs. 4 BGB regelt schließlich hybride Verbraucherverträge, in denen der Unternehmer sich entweder zur Herstellung oder zur Lieferung einer Sache verpflichtet, die ein digitales Produkt enthält oder mit digitalen Produkten verbunden ist („smarte Geräte“). Soweit es um die digitalen Bestandteile des Vertrags geht, wird in Herstellungskonstellationen (§ 650 Abs. 4 S. 1) die Anwendung der werkrechtlichen Mängelvorschriften (§§ 633–639, 640 BGB) nach Maßgabe von Abs. 2 ausgeschlossen und durch §§ 327 ff. BGB ersetzt. In Lieferkonstellationen (§ 650 Abs. 4 S. 2) gilt der entsprechende Ausschluss der kaufrechtlichen Mängelvorschriften nach Maßgabe von Abs. 3 ebenfalls zugunsten des Digitalprodukterecht-Regimes. Für die nicht digitalen, körperlichen Komponenten bleibt es demgegenüber bei der Anwendung des allgemeinen Kauf- oder Werkvertragsrechts, sodass der Vertrag gespalten behandelt wird: digitales Element nach §§ 327 ff. BGB, körperliches Element nach Kauf- oder Werkvertragsrecht, abhängig davon, ob für die körperliche Komponente von einem Werklieferungsvertrag ausgegangen werden kann.

Beispiel

Ein Hersteller stellt ein smartes Thermostat, das mit einer App gesteuert wird, serienmäßig her und liefert es aus. Für die App gelten die §§ 327 ff. BGB, für das Thermostat selbst das Kaufrecht, da trotz der Herstellungspflicht die Eigentumsverschaffung im Vordergrund steht und der Vertrag insoweit als Werklieferungsvertrag (§ 650 Abs. 1 BGB) einzuordnen ist.

Zusammengefasst statuiert § 650 Abs. 2 bis 4 BGB einen Vorrang der §§ 327 ff. BGB für Verbraucherverträge über digitale Inhalte, digitale Dienstleistungen und Sachen mit digitalen Komponenten und schließt hierfür entweder die werkrechtlichen oder die kaufrechtlichen Mängelvorschriften aus.

Zusammenfassung

Die Abgrenzung zwischen Werk-, Kauf-, Werklieferungsvertrag und Kaufvertrag mit Montageverpflichtung ist in der Praxis oft streitanfällig. Die genaue Abgrenzung entscheidet über zentrale Rechte und Pflichten der Parteien. Maßgeblich ist, ob der Vertrag auf Eigentumsverschaffung einer Sache bzw. Standardsoftware (dann Kaufrecht), auf Erfolgserzielung durch Herstellung oder individuelle Anpassung (Werkvertrag), auf zeitlich befristete Nutzungsüberlassung (Miete) oder auf digitale Produkterbringung im Verbrauchervertrag (dann § 650 Abs. 2–4 i.V.m. §§ 327 ff. BGB) gerichtet ist. Der wirtschaftliche Schwerpunkt und die vertragliche Erfolgsdefinition steuern die Anwendung von Kauf-, Werk- oder anderen Vertragstypen.

Lerntipp

Die Abgrenzung der verschiedenen Vertragstypen ist kompliziert. Unser Lern- und Klausurtipp ist, anhand von Beispielen zu lernen. In der Klausur kannst du dich dann fragen: Ähnelt diese Situation eher meinem Beispiel zum Kaufvertrag mit Montageverpflichtung oder zum Werklieferungsvertrag?

Bei den § 327 ff. sieht man oft den Wald vor lauter Bäumen nicht mehr. Auch hier sollte man mit Beispielen lernen. Darüber hinaus empfiehlt es sich hier, sich auch in der Klausursituation die Zeit zu nehmen, das Gesetz sauber zu lesen. Es gibt zahlreiche Sonderbestimmungen, die man sich nur schwer auswendig merken kann, aber die gute Nachricht ist, dass alles Wichtige im Gesetz steht. Man darf nur nicht den Faden verlieren.

Fazit

Übung macht den Meister. Je mehr Fälle man zu diesen schweren Abgrenzungsproblemen gelesen hat, desto klarer werden die Abgrenzungskriterien.

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Sophie Goldenbogen, Ref. Iur.