Zwar kommt er im Studium häufig zu kurz, allerdings wird er im Examen umso relevanter. Die Rede ist vom einstweiligen Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren. Die VwGO kennt hierzu „nur“ drei verschiedene Rechtsbehelfe: Den Antrag auf Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 V VwGO, den Antrag auf Erlass einer Regelungs- oder Sicherungsanordnung nach § 123 I VwGO und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 VI VwGO. Da deine Klausur maßgeblich davon abhängt, ob du den richtigen Rechtsbehelf gewählt hast, soll dir in diesem Beitrag insbesondere aufgezeigt werden, welcher Rechtsbehelf wann Anwendung findet. Sodann gehen wir auf die Begründetheit der jeweiligen Anträge ein, denn in der Klausur ist es ein „Muss“ die Obersätze der jeweiligen Antragsarten im Verwaltungsrecht zu beherrschen.

Sprachliche Genauigkeit hebt gute Klausuren von anderen ab

Zunächst ist – wie im Öffentlichen Recht so oft – genaustens auf die fachlichen Bezeichnungen zu achten. So handelt es sich bei allen drei Rechtsbehelfen nicht um Klagen, sondern Antragsarten. Derjenige, der den einstweiligen Rechtsschutz für sich in Anspruch nimmt, heißt demnach nicht Kläger, sondern Antragsteller und der Gegner nicht Beklagter, sondern Antragsgegner. Auch ist keine Klage-, sondern Antragsbefugnis im Rahmen der Zulässigkeit zu erörtern.

Im Rahmen des Antrags nach § 80 V VwGO ist darüber hinaus zu beachten, dass es zwei Varianten dieses Antrags gibt, welche sich nach § 80 II VwGO richten: Hier ist zwischen dem Antrag auf Anordnung und dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu differenzieren. In den Fällen des § 80 II Nr. 1-3a VwGO spricht man von einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung, da eine solche niemals existiert hat – sie soll also erstmals angeordnet werden. Sofern die Behörde aber eine Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 II Nr. 4 VwGO erlassen hat, bestand zuvor aufschiebende Wirkung, diese wurde allerdings durch die Behörde beseitigt, sodass der Antragsteller begehrt, diese wiederherzustellen. Diese Differenzierung ist besonders wichtig, da sie Auswirkungen auf den Prüfungsmaßstab in der Begründetheit hat. Dazu aber sogleich.

Wann kommt einstweiliger Rechtsschutz in Betracht?

„Einstweilig“ bedeutet so viel wie „vorläufig“ – gerade diese „Vorläufigkeit“ zeichnet den einstweiligen Rechtsschutz aus. Dem Antragsteller ist es nicht zuzumuten, den Rechtsbehelf in der Hauptsache abzuwarten, sodass er bereits jetzt die Hilfe des Verwaltungsgerichts in Anspruch nehmen muss. In der Klausursituation solltest du dich daher fragen, ob das Begehren des Antragstellers – welches für die Statthaftigkeit des Antrags maßgeblich ist,
§§ 88, 122 VwGO – auch bei einer durchschnittlichen Verfahrensdauer von mindestens acht Monaten (!) erfüllt wird. Sofern du diese Frage verneinst, solltest du einstweiligen Rechtsschutz prüfen.

Welcher Rechtsbehelf passt zu meinen Fall?

Den ersten Schwerpunkt in einer Klausur zum einstweiligen Rechtsschutz bildet regelmäßig die Prüfung der statthaften Antragsart im Rahmen der Zulässigkeit. Die Abgrenzung von
§ 47 VI VwGO zu § 80 V VwGO und § 123 I VwGO bereitet dabei grundsätzlich keine Schwierigkeiten. Ersterer ist einschlägig, wenn sich der Antragsteller in der Hauptsache gegen ein Gesetz im materiellen Sinn, mithin eine Satzung nach dem BauGB
(§ 47 I Nr. 1 VwGO) oder eine unter dem Landesrecht stehende Rechtsvorschrift
(§ 47 I Nr. 2 VwGO) richtet.

Übrig bleibt die Frage, wie man § 80 V VwGO und § 123 I VwGO voneinander abgrenzt. Die Antwort dafür liefert § 123 V VwGO: Danach gilt § 123 VwGO nicht in Fällen der
§§ 80, 80a VwGO. Die Norm stellt also ausdrücklich klar, dass der Antrag nach § 123 VwGO subsidiär gegenüber jenem nach § 80 V VwGO ist. Dadurch ist dein Prüfprogramm von vornherein festgelegt. Du beginnst – jedenfalls gedanklich – mit § 80 V VwGO. Sofern dessen Voraussetzungen nicht vorliegen, bleibt nur § 123 I VwGO übrig.

Zulässigkeits-Voraussetzungen des § 80 V VwGO

Zu beginnen ist daher stets mit der Prüfung der Voraussetzungen des § 80 V VwGO. Die Statthaftigkeit eines solchen Antrags hat im Wesentlichen drei Voraussetzungen: Zunächst muss der Vollzug eines belastenden Verwaltungsakts (VA) im Sinne des § 35 VwVfG drohen. Zudem ist die Einlegung eines Rechtsbehelfs – Widerspruch oder Anfechtungsklage – in der Hauptsache erforderlich. Letztlich darf der Rechtsbehelf in der Hauptsache keine aufschiebende Wirkung haben. Hier ist ein besonderes Augenmerk auf die aufschiebende Wirkung zu legen: Grundsätzlich haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung, § 80 I VwGO. In den Fälle des § 80 II 1 Nr. 1-4 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung jedoch. Einen Klassiker stellt hier bspw. § 80 II 1 Nr. 2 VwGO iVm. § 212a BauGB dar.

Analoge Anwendung der meisten VwGO-Normen

Die Antragsbefugnis des Antragsstellers richtet sich wie gewohnt nach § 42 II VwGO, hier aber in analoger Anwendung, da die Norm von Klagebefugnis spricht. Aus demselben Grund ist bei der Prüfung des richtigen Antragsgegners § 78 VwGO analog anzuwenden. Die Beteiligten- und Prozessfähigkeit hingegen richtet sich weiterhin nach §§ 61, 62 VwGO in direkter Anwendung.

Rechtsschutzbedürfnis stets zu prüfen

Als weitere Besonderheit ist im Rahmen der Zulässigkeit stets auf das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers einzugehen. Im Wesentlichen sind hier zwei Dinge zu prüfen: Zum einen darf die Hauptsache nicht offensichtlich unzulässig sein. In der Klausur wird hier regelmäßig (nur) auf eine etwaige Verfristung der Anfechtungsklage bzw. des Widerspruchs in der Hauptsache einzugehen sein. Die Gerichte sollen schließlich nicht damit belastet werden, dass sie über einstweilige Anträge hinsichtlich offensichtlich keinen Erfolg versprechender Hauptsachen zu entscheiden haben.

Zum anderen kann das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn der Antragsteller sich vor Antragstellung nicht mit einem Aussetzungsantrag (§ 80 IV VwGO) an die Behörde, die den belastenden VA erlassen hat, gewendet hat. Die Existenz der Norm des § 80 VI 1 VwGO zeigt aber, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit des Antrags nur in den Fällen des
§ 80 II 1 Nr. 1 VwGO von der Stellung eines vorherigen Aussetzungsantrags abhängig machen wollte. In allen anderen Fällen bedarf es daher keines Antrags nach § 80 IV VwGO. Hier kannst du deinem Korrektor besonders deutlich machen, dass du die Systematik des
§ 80 VwGO verstanden hast.

Voraussetzungen des § 123 I VwGO

Wie bereits zuvor festgestellt, ist der Antrag nach § 123 I VwGO subsidiär gegenüber jenem nach § 80 V VwGO. Sofern du also die Voraussetzungen des § 80 V VwGO abgelehnt hast, prüfst du nun, ob § 123 I VwGO in Betracht kommt. Dieser kennt zwei Arten von Anordnungen, die der Antragsteller begehren kann: Die Sicherungsanordnung gem.
§ 123 I 1 VwGO und die Regelungsanordnung gem. § 123 I 2 VwGO. Zwar wird die Relevanz der – nicht immer trennscharf durchführbaren – Abgrenzung teilweise mit der Begründung negiert, dass dies für die Prüfung der Begründetheit des Antrags keinen Unterschied macht, dennoch solltest du im Rahmen der Statthaftigkeit des Antrags kurz zwischen beiden Anordnungsvarianten unterscheiden. Als Faustformel gilt hier: Will der Antragsteller mit seinem Antrag ein „Mehr“ an Rechten erreichen, dann liegt ein Antrag auf Regelungsanordnung (§ 123 I 2 VwGO) vor. Typischerweise ist hier in der Hauptsache die Verpflichtungsklage gem. § 42 I Alt. 2 VwGO statthaft. Will der Antragsteller eine gegenwärtige Rechtsposition erhalten oder gesichert wissen, also seinen gegenwärtigen Rechtskreis schützen, liegt ein Antrag auf Sicherungsanordnung (§ 123 I 1 VwGO) vor. In der Hauptsache wird regelmäßig eine allgemeine Leistungsklage, gerichtet auf Unterlassung eines Eingriffs in die Rechte des Antragstellers, einschlägig sein.

Analoge Anwendung der meisten VwGO-Normen

Auch beim Antrag nach § 123 I VwGO ist die Klagebefugnis (§ 42 II VwGO) sowie die Norm des § 78 VwGO analog anzuwenden. Letztere jedoch nur, sofern sie in der Hauptsache direkt anzuwenden ist (also nur bei der Verpflichtungsklage). In allen anderen Fällen
– insbesondere bei einer allgemeinen Leistungsklage in der Hauptsache – ergibt sich der richtige Klagegegner aus dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip.

Rechtsschutzbedürfnis auch hier zu thematisieren

Auch hier ist in der Zulässigkeit das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers stets zu prüfen. An diesem fehlt es, wenn ein einfacherer, leichterer oder kostengünstigerer Weg für den Antragsteller besteht, sein begehrtes Ziel zu erreichen. Anders als beim Antrag nach
§ 80 V VwGO ist hier zwingend ein vorheriger Antrag an die Behörde erforderlich – sofern die Behörde einem solchen stattgibt, ist dies nämlich wesentlich effizienter als der Weg über die Klage zu den Verwaltungsgerichten. Auch hier ist eine offensichtliche Erfolglosigkeit der Hauptsache zu thematisieren, um einer Überbelastung der Verwaltungsgerichte entgegenzuwirken.

In der besonderen Situation, in der eine Behörde den Antrag nach § 123 I VwGO stellt
– auch eine Behörde kann eine allgemeinen Leistungsklage erheben! –  fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Behörde das erstrebte Begehren durch eigenes Verwaltungshandeln, etwa den Erlass eines VAs, erreichen kann. Auch dies stellt nämlich eine im Vergleich zur Klage effizientere Möglichkeit dar. 

Begründetheit des Antrags nach § 80 V VwGO

Im Rahmen der Begründetheit des § 80 V VwGO wird besonders auf das korrekte Formulieren des Obersatzes geachtet – gleiches gilt im Rahmen des § 123 I VwGO. Die Obersätze der jeweiligen Anträge sind auch besonders in der mündlichen Prüfung beliebt. Daher sollten diese in jedem Fall sitzen.

In der Begründetheit setzt sich die Unterscheidung zwischen dem Antrag auf Anordnung
(§ 80 II Nr. 1-3a VwGO) und Wiederherstellung (§ 80 II Nr. 4 VwGO) der aufschiebenden Wirkung fort. Beim Antrag auf Wiederherstellung ist nämlich zusätzlich noch die formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung zu prüfen. Dazu sogleich.

Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist begründet, „soweit im Rahmen einer richterlichen Interessenabwägung das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse der Allgemeinheit überwiegt. Diese Interessenabwägung richtet sich primär nach den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Die Erfolgsaussichten hängen von der Begründetheit der später zu entscheidenden Anfechtungsklage ab. Die Rechtmäßigkeit des VA ist daher inzident und summarisch zu prüfen.“

Es ist also eine Interessenabwägung vorzunehmen. Was zunächst recht „schwammig“ klingt, erhält dadurch Konturen, dass sich die Interessenabwägung maßgeblich an dem Erfolg der Hauptsache orientiert. Das bedeutet, dass wenn die Hauptsache offensichtlich begründet ist, regelmäßig das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt. Ist die Hauptsache hingegen offensichtlich unbegründet, überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse der Allgemeinheit. Dies führt dazu, dass du an dieser Stelle in der Klausur grundsätzlich genauso vorgehst, wie du es im Falle einer Anfechtungsklage tun würdest: Du prüfst die Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Verwaltungsaktes.

Exkurs: Dass die Prüfung hier entsprechend dem Obersatz nur „summarisch“ ausfällt, spielt für dich in der Klausur keine Rolle, sondern hat den Hintergrund, dass die Prüfung in der Praxis an dieser Stelle eher oberflächlich erfolgt – es ist nun einmal Eile geboten und eine vollständige Ermittlung der Tatsachen kann in diesem Zeitpunkt, aufgrund der gebotenen Eile, nicht erfolgen. Insbesondere findet keine Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung statt und vorgetragene Tatsachen müssen im Wege der summarischen Prüfung nur “glaubhaft” gemacht werden (§§ 920 ff. ZPO iVm § 173 VwGO).

Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

Demgegenüber hat beim Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zusätzlich die Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung zu erfolgen. Zur Erinnerung: Hier muss die aufschiebende Wirkung, die es zuvor gab, allerdings aufgrund einer Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde
(§ 80 II 1 Nr. 4 VwGO) vernichtet wurde, wiederhergestellt werden. Daher muss in der Begründetheit auch auf jene behördliche Anordnung eingegangen werden. Der Antrag ist demnach begründet, „soweit die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig ist und/oder im Rahmen einer richterlichen Interessenabwägung das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse der Allgemeinheit überwiegt (…)“.

In einem ersten Schritt ist also die formelle Rechtmäßigkeit der behördlichen Anordnung und in einem zweiten die Interessenabwägung zu prüfen. Letztlich benötigt die Behörde (nach herrschender Auffassung) noch einen besonderen Vollzugsgrund – dazu aber sogleich.

Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung

Im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung ist der bekannte Dreiklang (Zuständigkeit, Verfahren, Form) zu prüfen. Insbesondere ist hier bei der Form auf die notwendige Begründung nach § 80 III VwGO einzugehen. Anders als bei § 39 VwVfG genügt hier nicht die formelle Existenz einer Begründung, diese muss vielmehr eine gewisse Qualität aufweisen. Erforderlich ist eine schlüssige, hinreichend substantiierte (nicht zwingend zutreffende) Begründung, warum ein besonderes Interesse an dem sofortigen Vollzug des VAs besteht. Häufig wird dir der Bearbeitervermerk in der Klausur vorgeben, dass eine solche Begründung erfolgt ist.

Besonderes Vollzugsinteresse

Nach der ganz überwiegenden Auffassung muss die Behörde zudem ein besonderes Interesse an dem sofortigen Vollzug haben. Begründet wird dies damit, dass der Gesetzgeber mit § 80 I VwGO gerade zum Ausdruck gebracht hat, dass die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gerade den Regelfall und der Sofortvollzug die Ausnahme darstellen soll. Sofern man auf ein solches besonderes Vollzugsinteresse verzichten würde, könnte die Behörde die Ausnahme zur Regel machen und schlichtweg immer die sofortige Vollziehung nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO anordnen. In der Klausur ist an dieser Stelle zu prüfen, ob die Behörde ein solches Vollzugsinteresse hinreichend dargelegt hat.

Begründetheit des Antrags nach § 123 I VwGO

Demgegenüber ist der Antrag nach § 123 I VwGO begründet, „soweit der Antragsteller Tatsachen hinreichend glaubhaft macht, die den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund begründen“.

Dabei ist egal, ob es sich um eine Sicherungs- oder Regelungsanordnung handelt – der Obersatz bleibt identisch.

Anordnungsanspruch

Zu beginnen ist mit dem Anordnungsanspruch. Dies meint den in der Hauptsache verfolgten Anspruch. Im Ergebnis hat an dieser Stelle – wie auch bei § 80 V VwGO – also eine (summarische und inzidente) Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache zu erfolgen. Ist die Hauptsache offensichtlich begründet, besteht auch ein Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 I VwGO, ist sie offensichtlich unbegründet, fehlt es an einem Anordnungsanspruch.

Anordnungsgrund

Sodann ist auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes einzugehen. An dieser Stelle wird besonders deutlich, dass wir uns im einstweiligen Rechtsschutz befinden, denn hier ist aufzuzeigen, warum eine Eilentscheidung erforderlich ist. Es hat eine von den Erfolgsaussichten der Hauptsache unabhängige Interessenabwägung zu erfolgen, d.h. es ist ein Vergleich anzustellen zwischen der Situation, in der eine Anordnung ergeht, der Antragsteller aber keinen Anspruch hat mit der Situation, dass keine Anordnung ergeht, der Antragsteller aber einen Anspruch hat. Hierbei sind aber nicht nur die Interessen des Antragstellers zu berücksichtigen, sondern auch etwaige entgegenstehende öffentliche oder private Interessen. Heruntergebrochen lässt sich formulieren, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist, wenn dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, das Obsiegen in der Hauptsache abzuwarten.

Glaubhaftmachung, § 123 III VwGO iVm §§ 920 II, 294 ZPO

Als weitere praktische Besonderheit muss der Antragsteller im Rahmen des Antrags nach § 123 I VwGO die entscheidungserheblichen Tatsachen nicht vollständig beweisen, sondern diese nur glaubhaft machen, § 123 III VwGO iVm §§ 920 II, 294 ZPO. Glaubhaftmachen meint, dass die Behauptungen als überwiegend wahrscheinlich feststehen. In der Praxis erfolgt dies häufig im Wege der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers. In der Klausur genügt hier in der Regel der feststellende Satz: „Der Antragssteller hat den Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund auch (im Wege der eidesstattlichen Versicherung) hinreichend glaubhaft gemacht.“

Rechtsfolge des erfolgreichen Antrags nach § 123 I VwGO

Soweit der Antrag nach § 123 I VwGO begründet ist, ist in einem letzten Schritt auf die daraus resultierende Rechtsfolge einzugehen. Der Wortlaut des § 123 I 1 VwGO spricht hier davon, dass das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen „kann“. Auf den ersten Blick scheint die Norm dem Verwaltungsgericht daher Ermessen einzuräumen. Nach der ganz herrschenden Auffassung gewährt die Norm dem Gericht allerdings kein Entschließungsermessen. Das Entschließungsermessen des Gerichts ist vielmehr aufgrund der im Rahmen des Anordnungsgrundes erfolgten Interessenabwägung – welche ja zugunsten des Antragstellers ausgefallen sein muss, denn andernfalls wäre die Prüfung bereits zuvor zu beenden gewesen – auf Null reduziert. Das „kann“ in § 123 I 1 VwGO ist daher vielmehr als „ist ermächtigt“ zu lesen.

An dieser Stelle ist allerdings stets darauf einzugehen, dass grundsätzlich keine Vorwegnahme der Hauptsache erfolgen darf. Der einstweilige Rechtsschutz soll nach seinem Sinn und Zweck nämlich noch keine endgültigen Zustände schaffen, sondern die Rechte des Antragstellers nur vorläufig schützen. Hier gilt jedoch eine typischerweise in der Klausur zu thematisierende Ausnahme: Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist ausnahmsweise zulässig, wenn dies aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 IV GG) geboten ist. Dies ist der Fall, wenn das Recht des Antragstellers sonst vereitelt würde oder wenn ihm aus sonstigen Gründen eine bloß vorläufige Regelung nicht zumutbar ist (zum Beispiel, wenn er Nachteile erleidet, die bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr ausgeglichen werden können). An dieser Stelle lassen sich Wiederholungen der Argumente, die im Rahmen des Anordnungsgrundes genannt wurden, regelmäßig nicht vermeiden.

Begründetheit des Antrags nach § 47 VI VwGO

Zum Schluss schauen wir uns noch kurz die Begründetheit des Antrags nach § 47 VI VwGO. Dieser ist begründet, „soweit der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten erscheint.“

Auch hier hat wieder eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung der angegriffenen Rechtsnorm mit dem Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit zu erfolgen. Das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt – wieder nach Maßgabe der Erfolgsaussichten der Hauptsache – soweit nach einer (summarischen und inzidenten) Prüfung die angegriffene Norm für unwirksam zu erklären ist (vgl. § 47 V 2 VwGO).

Fazit

Damit solltest du nunmehr einen Überblick über das klausurrelevante prozessuale Wissen rund um den einstweiligen Rechtsschutz haben und kannst dich ganz dem materiellen Recht widmen.

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Fabian Möller, Ref. iur.