I. Grundüberlegungen zu § 35 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB)

Der entschuldigende Notstand gem. § 35 StGB zählt neben dem Notwehrexzess nach § 33 StGB zu den bedeutendsten Entschuldigungsgründen aus dem Strafrecht AT.

Zu prüfen ist § 35 StGB (wie alle Entschuldigungsgründe) also innerhalb der Schuld. Dieser Entschuldigungsgrund ist nicht nur im Grundstudium, sondern auch später in der Examensvorbereitung relevant!

1. Wortlaut des § 35 Abs. 1 StGB

Sehen wir uns zunächst den Wortlaut an:

(1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies gilt nicht, soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen; jedoch kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden, wenn der Täter nicht mit Rücksicht auf ein besonderes Rechtsverhältnis die Gefahr hinzunehmen hatte.

2. Dogmatischer Hintergrund

Hinter dem Entschuldigungsgrund des § 35 StGB steht die folgende Überlegung:

 Die Strafbarkeit eines Täters, der zwar eine rechtswidrige Tat begangen hat, soll dann entfallen, wenn der Täter sich nur deshalb rechtswidrig verhalten hat, weil er mit einer Konfliktsituation konfrontiert war, die er nicht anders als durch die Begehung der Tat hätte lösen können.

Dies wirkt sich zum einen auf den Handlungsunwert aus, denn hinter der Tatbegehung stand keine „böse“ Gesinnung. Und zum anderen auf den Erfolgsunwert, denn durch die Tat wird gleichzeitig ein anderes Rechtsgut geschützt.

Durch die Minderung von Handlungs- und Erfolgsunwert wird die Schwelle zur Strafbarkeit nicht mehr erreicht, sodass der Täter nicht bestraft wird.

II. Prüfungsschema des § 35 Abs. 1 StGB

1. Notstandslage

Es muss eine gegenwärtige, nicht anders abwendbare Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit des Täters oder eines Angehörigen im Sinne des § 11 I Nr. 1 StGB oder einer anderen ihm nahestehenden Person vorliegen.

a) Gegenwärtige Gefahr

Der Begriff der gegenwärtigen Gefahr i.S.d. § 35 StGB entspricht demjenigen des rechtfertigenden Notstands i.S.d. § 34 StGB.

Eine Gefahr ist gegenwärtig, wenn bei einer natürlichen Weiterentwicklung der Dinge der Eintritt eines Schadens sicher oder zumindest höchstwahrscheinlich ist, falls nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden. Umfasst werden in diesem Zusammenhang auch Dauergefahren.

b) Notstandsfähiges Rechtsgut

Notstandsfähige Rechtsgüter sind Leib, Leben und Freiheit:

• Leib: Der Leib umfasst die körperliche Unversehrtheit. Nicht umfasst wird hingegen die bloße geistig-seelische Unversehrtheit.
• Leben: Das Leben umfasst die physische Existenz.
• Freiheit: Die Freiheit umfasst lediglich die körperliche Fortbewegungsfreiheit. Nicht umfasst wird hingegen die bloße Willensfreiheit.

c) Umfasster Personenkreis

In Abgrenzung zum rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB umfasst der entschuldigende Notstand gem. § 35 StGB nur die folgenden 3 Personengruppen:

• Täter
• Angehörige des Täters nach § 11 I Nr. 1 StGB
• Andere dem Täter nahestehende Personen

1. aa) Täter

Der Notstandstäter selbst gehört zum geschützten Personenkreis des entschuldigenden Notstands gem. § 35 StGB.

1. bb) Angehörige

Für den Angehörigenbegriff des § 11 I Nr. 1 StGB ist einzig das Vorliegen der formellen Beziehung erforderlich. Einer tatsächlichen persönlichen Nähebeziehung bedarf es hingegen nicht.

Beispiel: Eltern, Geschwister, Ehegatten und Kinder.

1. cc) Andere dem Täter nahestehende Personen

Andere nahestehende Personen i.S.d. entschuldigenden Notstands gem. § 35 StGB sind Personen, mit denen der Täter so eng verbunden ist, dass er ihnen drohende Gefahren als eine eigene Drucksituation empfindet.

Beispiel: Eheähnliche Lebensgemeinschaften, enge Freundschaften und langjährige Hausgemeinschaften.

2. Notstandshandlung (Erforderlichkeit und Zumutbarkeit)

Die vorgenommene Handlung müsste geeignet und erforderlich sein, um die gegenwärtige Gefahr abwenden zu können. Zu beachten ist hierbei im Rahmen der Erforderlichkeit das ultima-ratio Prinzip und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Es ist wegen § 35 I 2 StGB auch möglich, dass die Hinnahme einer Gefahr zumutbar ist, insbesondere dann, wenn der Täter die Gefahr selbst verursacht hat.

a) Nicht anders abwendbare Gefahr (objektive Erforderlichkeit der Notstandshandlung)

Aus dem Erfordernis, dass die Gefahr i.R.d. § 35 StGB nicht anders abwendbar sein darf, ergibt sich, dass sie objektiv erforderlich sein muss. Dies ist der Fall, wenn sie zur Abwendung der Gefahr geeignet ist und der Täter bei dem Vorliegen mehrerer gleich wirksamer Abwehrmittel das mildeste Mittel auswählt.

Im Gegensatz zu den rechtfertigenden Notstandsregelungen kann von den entschuldigenden Notstandsregelungen grds. auch die Tötung eines anderen Menschen erfasst werden. So findet i.R.d. entschuldigenden Notstands keine Abwägung zwischen dem geschützten und dem beeinträchtigten Interesse statt. Mithin ist auch nicht auf den Grundsatz des absoluten Lebensschutzes einzugehen, nach dem keine Abwägung von Leben gegen Leben möglich ist.

b) Keine Zumutbarkeit der Gefahr für den Täter (§ 35 Abs. 1 S. 2 StGB)

Nach § 35 I 2 StGB ist die Gefahr dem Täter v.a. dann zumutbar, wenn er die abzuwehrende Gefahr selbst verursacht hat oder wenn er aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses zur Hinnahme der betreffenden Gefahr verpflichtet ist.

Bei den beiden namentlich im Gesetz genannten Zumutbarkeitsgründen handelt es sich nicht um eine abschließende Aufzählung. Dass die Hinnahme der Gefahr nicht nur in den genannten, sondern auch in anderen Fällen zumutbar sein kann, ergibt sich bereits aus der Gesetzesfassung („namentlich“).

Fraglich ist, welche Anforderungen an die Gefahrenverursachung i.R.d. § 35 I 2 StGB zu stellen sind. Dies ist umstritten.

Mindermeinungen

Nach einer Ansicht soll bereits eine bloß kausale Verursachung der Gefahr für eine Zumutbarkeit der Gefahr ausreichend sein (vgl. OLG Oldenburg, NJW 1988, 3217; Fischer § 35 StGB Rn. 11), während e.A. darauf abstellt, ob der Täter sich ohne hinreichenden Grund in eine vorhersehbare Gefahrenlage begeben hat (vgl. Hörnle, JuS 2009, 873, 879 f.). Eine dritte Ansicht fordert eine schuldhafte Verursachung (Schönke / Schröder – Perron, § 35 StGB Rn. 20).

Herrschende Meinung

Nach der h.M. ist hingegen eine pflichtwidrige Verursachung der Gefahr für eine Zumutbarkeit der Gefahr erforderlich (Wessels / Beulke / Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 13 Rn. 695; Jäger, Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 194).

Stellungnahme

Für die h.M. spricht, dass sie zu der sachgerechtesten Begrenzung des entschuldigenden Notstands führt. Die ersten beiden Ansichten sind zu weit gefasst, sodass kaum Raum für einen entschuldigenden Notstand bleibt. Gegen die dritte Ansicht spricht wiederum der Wortlaut des § 35 I 2 StGB, der keine „schuldhafte“ Gefahrenverursachung voraussetzt. Darüber hinaus ist rechtshistorisch zu beachten, dass § 54 StGB a.F. (die Vorgängerregelung des § 35 StGB) noch von einer schuldhaften Gefahrenverursachung sprach und der Gesetzgeber von diesem Erfordernis nunmehr bewusst abgesehen hat.

Hinweis: In der Klausur werden historische Argumente in der Regel nicht erwartet; in Hausarbeiten hingegen schon.

c) Gefahrverursachung durch Angehörige und nahestehende Personen

Im Hinblick auf die Rettung Dritter in Gestalt von Angehörigen gem. § 11 I Nr. 1 StGB oder anderer ihm nahestehender Personen ist zu beachten, dass dem gefahrenverursachenden Täter die betreffende Gefahr grds. nicht i.S.d. § 35 I 2 StGB zumutbar ist.

Da es auf sein Vorverhalten ankommt und nicht auf dasjenige Dritter, gilt dieser Grundsatz auch dann, wenn die in Not geratenen Personen die Gefahren selbst verursacht haben (Fischer, § 35 StGB Rn. 11; Wessels / Beulke / Satzger, Straf-recht Allgemeiner Teil, § 13 Rn. 695).

3. Subjektives Element: Notstandswille

Schließlich muss ein subjektives Element vorliegen, d.h. der Täter muss auch mit Rettungswillen handeln. Es reicht nicht aus, dass er die Notstandslage kannte. Der Täter müsste mithin in Kenntnis der Notstandslage zur Abwehr der Gefahr handeln (vgl. Fischer, § 35 StGB Rn. 8).

III. Fallbeispiel: Haustyrann

Um das abstrakte Wissen weiter zu festigen, sehen wir uns einen konkreten Fall näher an.

1. Sachverhalt

Ehemann A ist gewalttätig. Er misshandelt seine Ehefrau B über einen längeren Zeitraum immer wieder stark körperlich. Dabei ist er insbesondere, wenn er viel Alkohol mit seinen Kneipenkumpanen getrunken hat, unberechenbar.

B hält es nicht länger aus. Da sie dem B körperlich unterlegen ist, beschließt sie, den B im Schlaf zu töten. Während dieser mal wieder seinen Rausch ausschläft, nimmt sie ein 20 cm langes Küchenmesser und sticht ihm dieses ins Herz. A stirbt. 

Hat sich B gem. § 212 I StGB strafbar gemacht? (eventuelle Mordmerkmale bleiben vorliegend außer Betracht)

2. Lösung des Falls

Strafbarkeit der B gem. § 212 I StGB

1. Objektiver Tatbestand

B hat mit A einen anderen Menschen kausal und objektiv zurechenbar getötet. Der objektive Tatbestand des § 212 I StGB liegt vor.

1. Subjektiver Tatbestand

Dies geschah mit Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung und damit vorsätzlich.

III. Rechtswidrigkeit

Fraglich ist, ob B auch rechtswidrig handelte.

1. Notwehr

In Betracht käme hier eine Rechtfertigung über Notwehr gem. § 32 StGB. Dies setzt zunächst eine Notwehrlage voraus. Dazu müsste hier ein gegenwärtiger und rechtswidriger Angriff auf die B vorliegen. 

Ein Angriff ist jedes menschliche Verhalten, dass ein rechtlich geschütztes Gut oder Interesse des Einzelnen bedroht oder verletzt. Vorliegend hat A geschlafen. Mithin lag kein Angriff vor.

2. Notstand

Sie könnte jedoch gem. § 34 StGB gerechtfertigt sein. Fraglich ist das Vorliegen einer Notstandslage, also der gegenwärtigen Gefahr für ein notstandsfähiges Rechtsgut.

Gegenwärtige Gefahr ist ein Zustand, der bei ungehinderter Weiterentwicklung aus der ex-ante Sicht eines objektiven Beobachters jederzeit in einen Schaden umschlagen kann. Der Schadenseintritt liegt mithin nahe. Mit der Verwirklichung der betreffenden Gefahr ist alsbald zu rechnen. Eine Notstandslage erfasst auch die Dauergefahr, d.h. einen gefahrdrohenden Zustand, der jederzeit in einen Schaden umschlagen kann.

Hinweis: Die Definition ist erheblich weiter als bei der Notwehr gem. § 32 StGB und inhaltsgleich mit dem entschuldigenden Notstand.

Ihr Ehemann hat sie über einen längeren Zeitraum immer wieder körperlich stark misshandelt. Er ist – vor allem unter Alkoholeinfluss – unberechenbar. Mithin liegt eine gegenwärtige Gefahr für sie vor.

Eine Rechtfertigung über § 34 StGB scheitert jedoch spätestens an der fehlenden Verhältnismäßigkeit der Tötungshandlung. So verbietet es der Grundsatz des absoluten Lebensschutzes i.R.d. Notstandsregelungen, Leben gegen Leben abzuwägen.

Hinweis: Der Notstand rechtfertigt anders als § 32 StGB oder § 35 StGB – dazu sogleich – keine Tötung eines anderen Menschen.

1. Schuld

Es kommt aber ein entschuldigender Notstand gem. § 35 StGB in Betracht.

Denn im Gegensatz zu den rechtfertigenden Notstandsregelungen kann von den entschuldigenden Notstandsregelungen grds. auch die Tötung eines anderen Menschen erfasst werden. So findet bei ihnen keine Abwägung zwischen dem geschützten und dem beeinträchtigten Interesse statt (Bosch, JA 2015, 347, 351, 352).

Eine Notstandslage wird man bejahen können, denn § 35 I StGB erfasst auch die Dauergefahr, siehe oben.

Die Notstandshandlung müsste nicht anders abwendbar gewesen sein. Als Abwendungsmöglichkeit käme hier die Inanspruchnahme behördlicher Hilfe oder sozialer Einrichtungen (z.B. Frauenhaus) in Betracht. Im Normalfall wird man daher die Erforderlichkeit verneinen (vgl. Haustyrannen-Fall: BGHSt 48, 255 ff.).

Der vorliegende Fall enthält zu wenig Informationen, ob die B in der Vergangenheit erfolglos die Polizei gerufen hat oder ob sie versucht hat, den A zu verlassen. Hier wird man – wie der BGH im Haustyrannen-Fall daher den entschuldigten Notstand vereinen müssen.

Hinweis: Wenn der Sachverhalt der Klausur jedoch so gelagert ist, dass eine staatliche Hilfe nicht in Anspruch genommen werden kann, ist auch noch die Frage der Zumutbarkeit gem. § 35 Abs. 1 S. 2 StGB zu prüfen. Hiernach wäre eine Entschuldigung ausgeschlossen, wenn B die Hinnahme der Gefahr zugemutet werden konnte. B hatte die Gefahr seitens ihres Ehemannes A nicht verursacht und auch die Ehe kann eine Zumutbarkeit schwerer Gewaltdelikte nicht begründen. Mithin hätte B die Gefahr nicht hinnehmen müssen und sie wäre gem. § 35 Abs. StGB entschuldigt.

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IV. Regelung zum Irrtum in § 35 Abs. 2 StGB (Entschuldigungstatbestandsirrtum)

Bei dem Entschuldigungstatbestandsirrtum gem. § 35 Abs. 2 StGB nimmt der Täter also irrtümlich einen Sachverhalt an, bei dessen tatsächlichem Vorliegen er aufgrund des entschuldigenden Notstands gem. § 35 Abs. 1 S. 1 StGB entschuldigt wäre. 

Vermeidbar ist in diesem Sinne ein Irrtum, wenn der Irrende nicht alles zu seiner betreffenden Orientierung getan hat, was billigerweise von ihm zu verlangen ist. Entscheidend ist also, ob der Täter aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten und intellektuellen Fähigkeiten Schuldeinsicht hätte erreichen können. War der Irrtum unvermeidbar, so handelt der Täter ohne Schuld.

Wenn der Irrtum hingegen für den Täter vermeidbar war, ist er weiterhin strafbar. Jedoch sieht § 35 Abs. 2 S. 2 StGB vor, dass die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB auf der Strafzumessungsebene gemildert wird.

Beispielsfall zu § 35 Abs. 2 StGB

Bei einer Klettertour rutschen die beiden Söhne eines Vaters ab und hängen hilflos im Notseil. Der Vater nimmt in der nervenaufreibenden Situation aufgrund einer falschen Belastbarkeitseinschätzung des Seilmaterials irrtümlich an, dass er nur einen von beiden Söhnen retten könne, indem er das Notseil des anderen Sohnes kappt.

In Wirklichkeit wäre es dem Vater aufgrund seiner physischen Fähigkeiten und des tauglichen Seilmaterials unschwer möglich gewesen, beide Söhne zu retten.

Es bestand also de facto keine gegenwärtige Gefahr für ein notstandsfähiges Rechtsgut i.S.d § 35 Abs. 1 StGB. Der prinzipiell in Betracht kommende entschuldigende Notstand scheidet im konkreten Fall also aus, da keine gegenwärtige Gefahr für das Leben oder die körperliche Unversehrtheit der Söhne bestand.

Es liegt vielmehr ein Entschuldigungstatbestandsirrtum des Vaters gem. § 35 Abs. 2 StGB vor, der für ihn nach gut vertretbarer Meinung in der konkreten Situation unvermeidbar war.

V. Fazit zu § 35 StGB

Das hier dargestellte Wissen zum entschuldigenden Notstand zählt zu den elementaren „Basiskenntnissen“ in jeder Klausur. Im Detail ist es jedoch gar nicht so einfach, wie die Beispielsfälle gezeigt haben, dieses Wissen am Fall anzuwenden.

Daher wundert es nicht, dass Strafrechtsklausuren häufig schlecht ausfallen. Das muss aber nicht sein! Mit der richtigen Vorbereitung sind diese hervorragend in den Griff zu bekommen.

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Und falls Du noch mehr zum Strafrecht erfahren möchtest, sieh Dich gerne weiter auf unserem Blog um. Zur Schuld haben wir u.a. Artikel zur actio libera in causa und zu § 20 StGB für Dich!

Hendrik Heinze

Autor der Skripten zum Strafrecht im Jura Essentials Verlag

Geschäftsführer Assessor Akademie und Jura Essentials Verlag