§ 28 StGB treibt vielen Jurastudierenden die Sorgenfalten ins Gesicht – vor allem wenn es um die ohnehin nicht ganz einfache Abgrenzung von Mord (§ 211 StGB) und Totschlag (§ 212 StGB) geht! Das muss aber nicht sein!

Wer die Norm einmal verstanden hat, wird in der Jura Klausur nicht mehr über die „besonderen persönlichen Merkmale“ und die damit verbundene Strafbarkeit des Teilnehmers stolpern.

I. Was sind besondere persönliche Merkmale nach § 28 StGB?

Im Strafrecht gilt der Grundsatz, dass jeder Beteiligte schuldangemessen bestraft werden muss. Um jeden Teilnehmer einer Straftat nach seiner individuellen Schuld zu bestrafen und so den unterschiedlichen Persönlichkeiten gerecht zu werden, regelt § 28 StGB die Berücksichtigung besonderer persönlicher Merkmale (§ 14 Abs. 1 StGB).

Diese sind in § 14 Abs. 1 StGB definiert als „besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände”.

Diese Definition ist aber für sich genommen wenig hilfreich, da sie nur den Begriff der „Merkmale“, nicht aber den wesentlich problematischeren persönlichen Charakter dieser Merkmale präzisiert.

Die besonderen persönlichen Merkmale lassen sich am besten wie folgt definieren:

Persönliche Merkmale im Sinne des § 28 StGB sind Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände, die zum Deliktstypus gehören und den Täter näher beschreiben.

Besonders sind diese persönlichen Merkmale, wenn sie die Person des Täters oder eine ihm obliegende Pflichtenstellung charakterisieren.

Wichtige Beispiele für besondere persönliche Merkmale:

• Tätereigenschaften bei echten Sonderdelikten wie Amtsträgerschaft
• Treueverhältnis in § 266 Abs. 1 StGB
• Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe
• Böswilligkeit in § 225 Abs. 1 StGB
• Rücksichtslosigkeit in § 315c Abs. 1 Nr. 2 StGB
• Garantenstellung bei § 13 StGB (h.M.)

II. Warum muss man zwischen täterbezogenen und tatbezogenen Merkmalen unterscheiden?

Tatbezogene Merkmale sind solche, die eine Tat an sich nach dem objektiven Geschehen charakterisieren.

Beispiele: Die Heimtücke einer Tötung beim Mord. Auch das Mitführen einer Waffe/eines gefährlichen Werkzeugs (§ 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB) ist ein tatbezogenes Merkmal.

Sehen wir uns nun an, welche Auswirkungen das Vorliegen eines tatbezogenen Merkmals beim Täter auf die Strafbarkeit eines Gehilfen oder Anstifters hat.

1. Vorgehen bei den tatbezogenen Merkmalen in der Klausur

Nach ganz h.M. gilt der § 28 StGB nur für die täterbezogenen besonderen persönlichen Merkmale, nicht hingegen für die tatbezogenen.

Tatbezogene Merkmale sind daher bei Täterschaft und Teilnahme nach den allgemeinen Akzessorietätsgrundsätzen zuzurechnen, d.h. sie wirken sich bei allen Beteiligten (Täter, Mittäter und Teilnehmer) gleich aus.

Die Zurechnung dieser Merkmale erfolgt (ganz normal) über den Vorsatz des Teilnehmers.

2. Fallbeispiel zu den tatbezogenen Merkmalen bei Täterschaft und Teilnahme

A leistet zu einer gefährlichen Körperverletzung des B, die dieser mittels eines gefährlichen Werkzeugs begeht, Beihilfe:

• B ist gem. § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB zu bestrafen.
• Sofern A die Tatbegehung mittels eines gefährlichen Werkzeugs in seinen Vorsatz aufgenommen hat, wird er gem. §§ 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, 27 StGB bestraft.
• Bei fehlendem Vorsatz, z.B., weil er nicht weiß, dass B ein gefährliches Werkzeug verwendet, wird A nur gem. §§ 223 Abs. 1, 27 StGB bestraft.

Folglich kommt es bei der Zurechnung von tatbezogenen Merkmalen nicht darauf an, ob sie in der Person des (Mit)Täters oder Teilnehmers vorliegen.

Es ist allein von Bedeutung, ob der Haupttäter diese objektiv verwirklicht. Dann werden sie dem Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) oder dem Teilnehmer (§§ 26, 27 StGB) zugerechnet, sofern er diesbzgl. Vorsatz hatte.

3. Besonders umstritten: die Garantenstellung (§ 13 Abs. 1 StGB) als besonderes persönliches Merkmal

Ein klassischer Meinungsstreit ist die Frage, ob die Garantenstellung bei den unechten Unterlassungsdelikten gem. § 13 Abs. 1 StGB ein besonderes persönliches Merkmal darstellt oder nicht.

a) Eine Ansicht: kein besonderes persönliches Merkmal

Nach einer Ansicht ist die Garantenstellung kein persönliches Merkmal.

Arg.: Die Garantenpflicht richte sich an alle und sei von der Persönlichkeit des Täters nicht abhängig. Daher sei sie dem Bereich der Tathandlung zuzurechnen.

b) Herrschende Meinung: besonderes persönliches Merkmal

Die Gegenansicht bejaht die Einordnung der Garantenstellung als besonderes persönliches Merkmal (siehe BGH, Beschluss vom 24.03.2021 – 4 StR 416/20).

Arg.: Die Garantenstellung sei vergleichbar mit der Amtsträgereigenschaft, die auch ein besonderes persönliches Merkmal darstellt.

Außerdem richten sich die Garantenstellungen nicht an jedermann, sondern nur an einen beschränkten Personenkreis. Das spricht für eine Sonderpflicht mit einem starken persönlichen Einschlag.

Hinweis: Die Folge der h.M. ist, dass § 28 Abs. 1 iVm § 49 Abs. 1 StGB anzuwenden ist. Dies ist eine Frage der Strafzumessung, d.h. im Deliktsaufbau musst Du hierauf nach der Schuld eingehen.

III. Wie sieht die Struktur des § 28 StGB aus?

Die Norm ist in zwei Absätze unterteilt:

Abs. 1 nimmt Bezug auf die strafbegründenden und Abs. 2 auf die strafmodifizierenden besonderen persönlichen Merkmale.

Auf objektive Tatmerkmale findet § 28 StGB – wie bereits gesagt – keine Anwendung.

Sehen wir uns nun beide Absätze im Detail an.

IV. § 28 Abs. 1 StGB: Was sind strafbarkeitsbegründende besondere persönliche Merkmale?

§ 28 Abs. 1 StGB wahrt den Grundsatz der Akzessorietät (keine Durchbrechung, bloß Lockerung) für die strafbegründenden besonderen persönlichen Merkmale.

Strafbegründend ist ein besonderes persönliches Merkmal, wenn der gesetzliche Tatbestand, der dieses Merkmal beschreibt, ein eigenständiges Delikt darstellt.

Beispiele: Vermögensbetreuungspflicht bei § 266 StGB oder die Amtsträgereigenschaft bei § 258a StGB.

Fehlen besondere täterbezogene strafbarkeitsbegründende Merkmale beim Teilnehmer (Anstiftung gem. § 26 StGB; Beihilfe gem. § 27 StGB), so wird er wegen Teilnahme an der Haupttat bestraft, wenn er die besonderen persönlichen Merkmale des Täters in seinen Vorsatz aufgenommen hatte. Es erfolgt also „ganz normal“ eine Zurechnung der Tatbestandsmerkmale über den Vorsatz.

Falls er dann allerdings selbst diese Merkmale nicht aufweist, ist seine Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB zu mildern.

Beachte: Als Strafzumessungsregel ist § 28 Abs. 1 StGB also im Prüfungsaufbau erst nach der Schuld zu prüfen!

Hinweis: Bei § 28 Abs. 1 StGB kommt es daher zu einem unterschiedlichen Strafrahmen beim Täter und Teilnehmer (die Akzessorietät wird gelockert).

V. § 28 Abs. 2 StGB: Was sind strafmodifizierende besondere persönliche Merkmale?

Gemäß § 28 Abs. 2 StGB gelten besondere persönliche Merkmale, welche die Strafe modifizieren, nur für denjenigen Beteiligten (Täter oder Teilnehmer), der sie selbst erfüllt.

Strafmodifizierende Merkmale können entweder strafschärfend, strafmildernd oder strafausschließend sein:

• Beispiel für strafschärfende Merkmale: Die Amtsträgereigenschaft in § 340 StGB (unechtes Sonderdelikt). Ist der Täter z.B. Amtsträger, der Hilfeleistende jedoch nicht, dann ist der Täter nach § 340 StGB und der Hilfeleistende wegen § 28 Abs. 2 StGB gem. §§ 223 Abs. 1, 27 StGB zu bestrafen. § 28 Abs. 2 StGB durchbricht die Akzessorietät, indem er zu einer Tatbestandsverschiebung führt.
• Beispiel für strafmildernde Merkmale: Die Schwangere selbst wird bei einem illegalen Schwangerschaftsabbruch nach § 218 Abs. 3 StGB bestraft. Hilft ihr dabei eine Freundin, kommt der Freundin wegen § 28 Abs. 2 StGB die Privilegierung des § 218 Abs. 3 StGB nicht zugute. Die Freundin ist daher nach §§ 218 Abs. 1, 27 StGB zu bestrafen.
• Beispiele für strafausschließende Merkmale: Der Rücktritt gem. § 24 Abs. 1 und 2 StGB. Dieser gilt nur für denjenigen Beteiligten, der selbst zurücktritt. Auch das Angehörigenprivileg bei der Strafvereitelung gem. § 258 Abs. 6 StGB ist ein strafausschließendes besonderes persönliches Merkmal.

Zwischen den beiden Absätzen des § 28 StGB gibt es also zwei wichtige Unterschiede:

• Abs. 1 gilt nur für Teilnehmer und wirkt für diese strafmildernd.
• Abs. 2 gilt für Täter und Teilnehmer und kann sowohl strafschärfend als auch strafmildernd wirken.

Hinweis: Bei § 28 Abs. 2 StGB kann es daher zu einer Bestrafung aus unterschiedlichen Straftatbeständen kommen (die Akzessorietät der Teilnahme wird durchbrochen).

VI. Verhältnis zwischen § 211 StGB und § 212 StGB (Übersicht)

Der wichtigste Anwendungsfall des § 28 StGB im Jurastudium und Examen ist das Verhältnis zwischen Mord und Totschlag!

Die Rechtsprechung sieht Mord und Totschlag bekanntlich als eigenständige Delikte an, während die herrschende Literatur den Totschlag als Grundtatbestand und den Mord als Qualifikation ansieht.

Für den Einzeltäter ergeben sich dadurch keine Strafbarkeitsunterschiede. Beim Einzeltäter sollte man dann auch nicht auf den Meinungsstreit näher eingehen und sich quasi stillschweigend für den einen oder anderen Deliktsaufbau entscheiden (dazu später mehr unter 3.!).

Der Meinungsstreit kommt erst bei Täterschaft und Teilnahme, also bei mehreren Tatbeteiligten, zum Tragen. Die Strafe der Teilnehmer richtet sich grds. nach der für den Täter geltenden Strafandrohung. Diese sog. Akzessorietät der Teilnahme kann jedoch über § 28 StGB gelockert werden.

Die unterschiedliche Einordnung des Verhältnisses von Mord und Totschlag hat dann Auswirkungen auf die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 StGB (strafbegründende besondere persönliche Merkmale) oder des § 28 Abs. 2 StGB (strafmodifizierende besondere persönliche Merkmale).

VII. Die Einordnung der Mordmerkmale (§ 211 Abs. 2 StGB)

Gehen wir aber systematisch vor und sehen uns zunächst die einzelnen Mordmerkmale an, denn der Mordtatbestand enthält sowohl objektive Mordmerkmale (kein § 28 StGB) als auch subjektive Mordmerkmale (§ 28 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB).

Anschließend gehe ich dann auf die unterschiedlichen Ansichten des BGH und der Literatur ein.

1. Übersicht zur Einordnung der Mordmerkmale (§ 211 Abs. 2 StGB)

2. Objektive Mordmerkmale der 2. Gruppe

Bei den Mordmerkmalen der 2. Gruppe des § 211 Abs. 2 StGB handelt es sich um tatbezogene Tatbestandsmerkmale, welche die Tatausführung betreffen.

Bei tatbezogenen Mordmerkmalen kommt es nicht zur Anwendung des § 28 StGB. Diese werden bei Täterschaft und Teilnahme nur über den Vorsatz zugerechnet.

Die Mordmerkmale der 2. Gruppe sind:

• Heimtücke (2. Gruppe): Heimtücke ist nach h.M. das bewusste Ausnutzen der auf der Arglosigkeit beruhenden Wehrlosigkeit des Opfers in feindlicher Willensrichtung. Beispiel: Täter lockt ahnungsloses Opfer in eine Falle. Die Heimtücke ist das wichtigste Mordmerkmal in der Klausur. Klausurtipp: BGH, Urteil vom 13.01.2026 – 1 StR 216/25. Lies Dir zur Heimtücke unseren ausführlichen Artikel durch: Das Mordmerkmal der Heimtücke
• Grausamkeit (2. Gruppe): Eine grausame Tötung erfolgt aus gefühlloser und unbarmherziger Gesinnung. Beispiele: Verhungern lassen; besonders lange oder harte Qualen.
• Gemeingefährliche Mittel (2. Gruppe): Gemeingefährlich ist ein Mittel, wenn es in der konkreten Tatsituation eine unbestimmte Anzahl von Menschen an Leib und Leben gefährden kann, weil der Täter die Ausdehnung der Gefahr nicht in seiner Gewalt hat. Beispiel: Autoraser-Fälle. Lies Dir hierzu unseren ausführlichen Artikel durch: Das gemeingefährliche Mittel

Hinweis: Diese Mordmerkmale sind daher im objektiven Tatbestand zu prüfen!

3. Subjektive Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe

Bei den Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe des § 211 Abs. 2 StGB handelt es sich nach ganz h.M. um täterbezogene besondere persönliche Tatbestandsmerkmale. Diese Mordmerkmale sind daher im subjektiven Tatbestand zu prüfen.

Hinweis: Lediglich eine Mindermeinung will die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe als spezielle Schuldmerkmale im Sinne des § 29 StGB einordnen. In der Hausarbeit sollte man auf den Streit um die Einordnung der Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe eingehen. In einer Klausur ist dies hingegen weder notwendig noch anzuraten. Vielmehr sollte man diese ohne weitere Begründung als besondere persönliche Merkmale betrachten.

a) Mordmerkmale der 1. Gruppe

Die Mordmerkmale der 1. Gruppe sind:

• Mordlust (1. Gruppe): Ein Täter handelt aus Mordlust, wenn er nur tötet, um einen anderen Menschen sterben zu sehen. Beispiel: Tötung aus Neugier.
• Befriedigung des Geschlechtstriebs (1. Gruppe): Der Täter handelt zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, wenn er die Befriedigung in oder nach der Tötung sucht. Beispiel: Die Tötung als solche stimuliert den Täter sexuell.
• Habgier (1. Gruppe): Habgier ist das rücksichtslose Streben nach Gewinn um jeden Preis. Beispiele: Auftragskiller; Tötung zur Erlangung einer Erbschaft.
• Sonstige niedrige Beweggründe (1. Gruppe): Ein Beweggrund ist nach ständiger Rechtsprechung dann niedrig, wenn er nach allgemeiner sittlicher Würdigung auf der tiefsten Stufe steht und deshalb besonders verachtenswert ist. Ob das der Fall ist, beurteilt sich im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung, welche die Umstände der Tat, die Lebensverhältnisse des Täters und seine Persönlichkeit einschließt. Gefühlsregungen (z.B. Wut, Zorn, Ärger, Hass, Rachsucht) sind nur dann niedrige Beweggründe, wenn sie nicht menschlich verständlich, sondern Ausdruck einer niedrigen Gesinnung des Täters sind (Klausurtipp: BGH, NStZ 2025, 154). Beispiele: Rassismus, Ausländerfeindlichkeit, Angeberei, Imponiergehabe, Hass und Rachsucht ohne nachvollziehbare Ursache. Lesetipp: Die niedrigen Beweggründe sind ein besonders beliebter Klausurgegenstand, weshalb wir auch hierzu einen umfassenden Artikel für Dich verfasst haben: Der niedrige Beweggrund

b) Mordmerkmale der 3. Gruppe

Die dritte Gruppe enthält zwei Mordmerkmale:

• Ermöglichungsabsicht (3. Gruppe): Der Täter handelt mit einer Ermöglichungsabsicht, wenn die Tötungshandlung (nicht unbedingt die Tötung selbst: Ausreichend ist mithin ein Eventualvorsatz bzgl. der Tötung) eine andere Straftat ermöglichen soll. Beispiel: „Raubmord“, bei welchem die Tötungshandlung die für einen Raub vorausgesetzte Gewalteinwirkung darstellt und welche die Wegnahme als weiteren Teilakt ermöglichen soll. Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn die Wegnahme selbst die Tötungshandlung darstellt, was u.a. bei der Wegnahme von lebenswichtigen Medikamenten der Fall wäre.
• Verdeckungsabsicht (3. Gruppe): Diese liegt vor, wenn die Tötungshandlung (nicht unbedingt die Tötung selbst: Ausreichend ist mithin ein Eventualvorsatz bzgl. der Tötung) eine andere Straftat verdecken soll. Beispiel: Inbrandsetzen eines Hauses, um Tatspuren einer anderen Straftat zu beseitigen, wobei der Tod der Bewohner billigend in Kauf genommen wird.

Lesetipp: Hier findest Du unseren ausführlichen Artikel zu den Mordmerkmalen der 3. Gruppe: Mordmerkmale der dritten Gruppe

VIII. Das Verhältnis zwischen Mord und Totschlag nach BGH und Literatur

Sehen wir uns nun das Verhältnis von Mord und Totschlag näher an:

1. Ansicht der herrschenden Lehre und Prüfungsschema

Wie bereits kurz angerissen, sieht die herrschende Lehre den Totschlag als Grundtatbestand und den Mord (der eine höhere Strafe hat) als dessen Qualifikation an.

Die Mordmerkmale modifizieren also die Strafe nur, sodass hier der § 28 Abs. 2 StGB anwendbar ist. Es ist mithin auf das Vorliegen des subjektiven Merkmals beim jeweiligen Beteiligten abzustellen.

a) Prüfungsschema 1 (Inzidentprüfung)

b) Prüfungsschema 2 (getrennte Prüfung)

Alternativ wäre auch folgender Aufbau möglich:

2. Ansicht des BGH und Prüfungsschema

Nach dem BGH sind § 211 StGB und § 212 StGB eigenständige Delikte.

Die subjektiven Mordmerkmale begründen daher die Strafe. Deshalb ist § 28 Abs. 1 StGB anzuwenden. Fehlen dann beim Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) subjektive Mordmerkmale, so ist dessen Strafe nach §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB zu mildern.

Hinweis: Bei den sog. gekreuzten Mordmerkmalen (unterschiedliche Mordmerkmale bei Täter und Teilnehmer, zusätzlich kennt Teilnehmer das Mordmerkmal des Täters) sieht der BGH gleichwohl eine Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB als unbillig an. Diese dogmatische Widersprüchlichkeit ist letztlich auch ein Argument, das man dem BGH entgegenhalten kann.

Prüfungsschema auf Grundlage der Ansicht der Rspr.

3. Für welche Meinung sollte ich mich entscheiden?

Im ersten Staatsexamen empfiehlt es sich, der Ansicht der Literatur zu folgen, da die meisten offiziellen Lösungsskizzen der JPAs (einige unserer Dozenten verfügen über Prüfererfahrung) dementsprechend aufgebaut sind.

Im zweiten Staatsexamen ist es zwingend, dass Du der Ansicht der Rechtsprechung folgst, denn nur diese ist „praxisgerecht”. Kein Staatsanwalt oder Verteidiger würde sich gegen den BGH entscheiden.

Allerdings musst Du bei mehreren Beteiligten auch im zweiten Staatsexamen die Ansicht der Literatur kurz ansprechen und Dich dann argumentativ für die Rechtsprechung entscheiden. Es ist ein häufiger Irrtum, dass im 2. Examen Streitstände überflüssig wären!

Auch hier muss man im Strafrecht Meinungsstreitigkeiten bringen, jedoch gestraffter als im 1. Examen, und im Ergebnis sollte man sich stets der Rechtsprechung anschließen.

Argumente für h. Lit.	Argumente für BGH
Der Tatbestand des § 212 StGB ist vollständig im Tatbestand des § 211 StGB enthalten.	Wortlaut § 212 StGB „ohne Mörder zu sein“ = Mörder ist kein Totschläger.
Der Wortlaut „ohne Mörder zu sein“ hat nur historische Gründe.	Systematisch steht § 211 StGB vor § 212 StGB (Qualifikationen stehen aber immer nach dem Grundtatbestand).
Die systematische Stellung (Mord vor Totschlag) liegt daran, dass der Gesetzgeber den besonderen Unwertgehalt des § 211 StGB ausdrücken wollte.

 

Hinweis: Mit der Überschrift, entweder §§ 212, 211 StGB (= Literatur) oder § 211 StGB (= Rspr.), bekennt man schon Farbe, welcher Meinung man folgt. Daher ist es wichtig, dass man sich dann später beim Meinungsstreit für die in der Überschrift genannte Ansicht entscheidet. Andernfalls ist die eigene Klausurlösung widersprüchlich, was zu Abzügen führt.

IX. Fall zur Abgrenzung von Mord und Totschlag

Sehen wir uns nun eine typische Konstellation zur Abgrenzung von § 211 StGB und § 212 StGB an.

1. Sachverhalt: Rache für den Gartenzwerg

A stiftet B dazu an, C mit einem Revolver zu erschießen.

B möchte C töten, weil C vor einiger Zeit seinen Gartenzwerg zerstört hat. A hat zwar Kenntnis von der Motivation des B, weist aber selbst kein Mordmerkmal auf.

B erschießt C mit einem Revolver.

Wie haben sich die Beteiligten nach dem StGB strafbar gemacht? Es sind lediglich § 211 StGB und § 212 StGB zu prüfen.

2. Lösung des Falls

Die Lösung dieses exemplarischen Falls könnte wie folgt aussehen:

Strafbarkeit des B gem. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 1. Gruppe, Var. 4 StGB

Indem B den C erschoss, weil dieser zuvor seinen Gartenzwerg zerstört hatte, könnte er sich eines Mordes gem. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 1. Gruppe, Var. 4 StGB strafbar gemacht haben.

Hinweis: An dieser Stelle muss man schon Farbe bekennen, für welche Ansicht man sich dann an späterer Stelle der Juraklausur entscheidet. Wir entscheiden uns hier für die Ansicht der Literatur. Wer der Rspr. folgen will (im 2. Examen zwingend!), muss daher wie folgt formulieren: „Strafbarkeit des A gem. § 211 Abs. 2 1. Gruppe, Var. 4 StGB.“

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

B hat mit C einen Menschen getötet und damit den objektiven Tatbestand verwirklicht.

Hinweis: Bei derart eindeutigen Tötungen sollte man sich in der Klausur (auch schon im 1. Staatsexamen) unbedingt kurzhalten. Wer hier in den Gutachtenstil verfällt, riskiert am Ende, nicht mit der Klausur fertig zu werden. Ein schwerer Fehler.

2. Subjektiver Tatbestand
   
   a) Vorsatz bzgl. objektiver Tatbestand

B handelte mit Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung und damit vorsätzlich.

    b) Subjektive Mordmerkmale

Fraglich ist, ob er auch ein subjektives Mordmerkmal verwirklicht hat. In Betracht kommt hier ein Mord aus niedrigen Beweggründen (1. Gruppe, Var. 4).

Niedrig ist ein Beweggrund dann, wenn er nach allgemeiner sittlicher Wertung auf der tiefsten Stufe steht und deshalb besonders verachtenswert ist.

B tötete den C, weil dieser zuvor seinen Gartenzwerg zerstört hatte. Im Hinblick auf den nichtigen Tatanlass ist die Tötung des C in keiner Weise nachvollziehbar. Die Tötung steht vollkommen außer Verhältnis zum Tatanlass. Sie steht daher auf niedrigster Stufe und ist besonders verachtenswert. B handelte aus niedrigen Beweggründen.

Hinweis: Hier lag ein Schwerpunkt des kurzen Falls, weshalb wir hier im Gutachtenstil formulieren.

II. Rechtswidrigkeit und Schuld

B handelte rechtswidrig und schuldhaft.

Hinweis: Ich empfehle immer eine möglichst knappe Formulierung, da in der StGB-Klausur die Zeit ein begrenztes Gut ist. Vertretbar wäre aber auch folgende (geläufige) Formulierung:

„B handelte mangels ersichtlicher Rechtfertigungsgründe rechtswidrig und mangels entgegenstehender Gründe schuldhaft.“

Beachte dabei die Formulierung „mangels entgegenstehender Gründe“. Oftmals liest man in Klausuren „mangels entgegenstehender Entschuldigungsgründe“. Das ist falsch, da die Schuld auch aus anderen Gründen, z.B. wegen einer seelischen Störung nach § 20 StGB, entfallen kann.

III. Ergebnis

B hat sich gem. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 1. Gruppe, Var. 4 StGB strafbar gemacht.

Strafbarkeit des A gem. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 1. Gruppe, Var. 4, 26 StGB

Indem A den B dazu bewegte, C zu erschießen, könnte er sich wegen Anstiftung zu einem Mord gem. §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 2 1. Gruppe, Var. 4, 26 StGB strafbar gemacht haben.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

Die für die Anstiftung notwendige vorsätzliche rechtswidrige Haupttat ist Bs Mord an C.

A hat B hierzu bestimmt, d.h. dessen Tatentschluss zum Mord an C hervorgerufen.

2. Subjektiver Tatbestand

B müsste vorsätzlich gehandelt haben. Er hielt es für möglich und nahm es billigend in Kauf, dass er A dazu bewegen würde, den C zu erschießen. Auch wusste er um die niedrigen Beweggründe des A.

B handelte daher mit Vorsatz hinsichtlich der Haupttat des B und seiner Hilfeleistung.

Eigene subjektive Mordmerkmale hatte B hingegen nicht.

3. Tatbestandsverschiebung

In Betracht kommt eine Tatbestandsverschiebung nach § 28 Abs. 2 StGB von der Anstiftung zum Mord hin zur Anstiftung zum Totschlag.

B wusste zwar um das subjektive Mordmerkmal des A (niedrige Beweggründe), hat jedoch selbst kein subjektives Mordmerkmal verwirklicht.

Ob es daher zu einer Tatbestandsverschiebung gem. § 28 Abs. 2 StGB kommt, wonach jeder Beteiligte nur nach den bei ihm selbst vorliegenden besonderen persönlichen Merkmalen zu bestrafen ist, hängt vom Verhältnis zwischen Mord und Totschlag ab.

a) Ansicht der Literatur

Die h. Lit. sieht § 212 StGB als Grunddelikt zum qualifizierten Tatbestand des § 211 StGB an. Die subjektiven Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe modifizieren die Strafe also iSd § 28 Abs. 2 StGB.

Da B hier selbst kein subjektives Mordmerkmal innehatte, kommt es insofern zu einer Tatbestandsverschiebung gem. § 28 Abs. 2 StGB.

Nach der h. Lit. hätte sich A folglich wegen Anstiftung zum Totschlag gem. §§ 212 Abs. 1, 26 StGB strafbar gemacht.

b) Ansicht der Rspr.

Der BGH versteht die §§ 211 und 212 StGB als selbstständige und voneinander unabhängige Tatbestände, die in einem Exklusivitätsverhältnis stehen.

Die subjektiven Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe begründen deshalb die Strafe, sodass allein § 28 Abs. 1 StGB anwendbar ist. Mithin kommt es hier zu keiner Tatbestandsverschiebung.

A hatte Kenntnis von B’s niedrigen Beweggründen. Dass bei A ein eigenes Mordmerkmal vorliegt, ist irrelevant, da § 28 Abs. 2 StGB nach Ansicht des BGH nicht zum Tragen kommt.

Nach der Rspr. hätte sich A folglich wegen Anstiftung zum Mord gem. §§ 211 Abs. 2 1. Gruppe, Var. 4, 26, 28 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.

c) Streitentscheid

Der BGH meint, dass der Wortlaut des § 212 StGB („ohne Mörder zu sein“) dafür spreche, dass es sich bei den Delikten Mord und Totschlag um zwei unterschiedliche Tatbestände handeln würde.

Auch spreche deren systematische Stellung im Gesetz – für gewöhnlich steht die Qualifikation nach dem Grunddelikt – gegen die Auffassung der Literatur.

Die Literatur betont hingegen zu Recht, dass der Wortlaut „ohne Mörder zu sein“ allein historisch bedingt ist und der sog. Tätertypenlehre der NS-Zeit entstammt.

Der Umstand, dass der Mord als erste Norm der Delikte gegen das Leben steht, soll lediglich seine Bedeutsamkeit zum Ausdruck bringen.

Die Rspr. verkennt letztlich mit ihrem Ansatz, dass § 211 StGB die vorsätzliche Tötung unter Verwirklichung bestimmter Merkmale (der Mordmerkmale) beschreibt und daher als Qualifikation eine vorsätzliche Tötung ohne Verwirklichung der Merkmale notwendig beinhaltet.

Daher ist im Ergebnis der h. Lit. zu folgen. § 28 Abs. 2 StGB ist anzuwenden.

III. Rechtswidrigkeit und Schuld

A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

III. Ergebnis

B hat sich gem. §§ 212 Abs. 1, 26, 28 Abs. 2 StGB wegen Anstiftung zum Totschlag strafbar gemacht.

X. Fazit zu § 28 Strafgesetzbuch und der Behandlung von Mordmerkmalen bei Täter und Teilnehmer

Der klassische Anwendungsfall des § 28 StGB ist die Teilnahme an Tötungsdelikten. Hierzu haben wir uns einen klausurtypischen Fall angesehen, um gemeinsam ein Grundverständnis zu schaffen.

Leider kann sich die Abgrenzung zwischen Mord und Totschlag noch verkomplizieren, wenn z.B. gekreuzte Mordmerkmale vorliegen (andere Mordmerkmale bei Täter und Teilnehmer, zusätzlich kennt der Teilnehmer das Mordmerkmal des Täters).

• 28 StGB kann Dir aber auch in ganz anderen Konstellationen begegnen, z.B. im Hinblick auf die Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt. Immer wenn es in der Klausur um Täterschaft und Teilnahme geht, sollte man daher § 28 StGB einmal im Kopf durchgehen. Wenn man dabei systematisch vorgeht, lassen sich auch unbekannte Konstellationen gut lösen.

An dieser Stelle empfehle ich Dir, Dein erworbenes Wissen zu § 28 StGB z.B. mit einem guten Skript zu festigen. Schau Dir auch gerne unsere betreffenden Jura Lernvideos im Kraatz Club an.

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Dr. Robert König

Mitgeschäftsführender Gesellschafter des Jura Essentials Verlags (einem Unternehmen der Kraatz Group)II