Der Missbrauch der Vertretungsmacht ist eine Fallkonstellation, in der die Stellvertretung einen Schwerpunkt in Examensklausuren darstellt. Da die Grundsätze zum Umgang mit dem Missbrauch der Vertretungsmacht teilweise umstritten und nicht im Gesetz geregelt sind, müsst ihr sie umso besser beherrschen! Dieser Beitrag erklärt euch, wie ihr den Fall erkennt, wie er grundsätzlich zu lösen ist und thematisiert die zwei besonders klausurrelevanten Fälle der „Kollusion“ und „Evidenz“. Der Beitrag zeigt euch außerdem, welche Lösungsansätze und Meinungsstreitigkeiten für diese Konstellationen existieren, was für Auswirkung die unterschiedlichen Ansichten haben und welche Folgefragen entstehen können. Die Stellvertretung kann zudem aufgrund des Klammerprinzips und ihrer Stellung im allgemeinen Teil des BGB von den Justizprüfungsämtern in verschiedenste Fälle eingebaut und mit unterschiedlichen Rechtsgebieten kombiniert werden, sodass euch auch der Missbrauch der Vertretungsmacht in diversen Konstellationen begegnen kann. Damit ihr bestmöglich auf eure Prüfung vorbereitet seid, geht dieser Beitrag auch auf vertiefte Rechtsprechung und komplizierte Fallkonstellationen ein!

A.  Vorwissen zur Stellvertretung?

Um die Konstellation und die Problematik sowie Folge- und Vertiefungsfragen verständlich in den Blick zu nehmen, müsst ihr ein grundlegendes Verständnis über die Stellvertretung als solches besitzen. Vorab also eine kurze Wiederholung der wichtigsten Aspekte, die ihr für den Missbrauch der Vertretungsmacht braucht. Konkretere Einblicke könnt ihr in diesen Beiträgen gewinnen: Die Stellvertretung gemäß §§ 164 ff. BGB – eine schematische Darstellung und die Bedeutung für die Klausur sowie Arten der Vertretungsmacht im BGB

Eine andere Konstellation, in der die Stellvertretung einen ganzen Klausurschwerpunkt darstellen kann, ist das Handeln unter fremden Namen. Dabei solltet ihr stets zwischen Namens- und Identitätstäuschung differenzieren. Ein besonderer Klassiker hierzu ist der Missbrauch eines e-Bay-Kontos. Mehr zu diesem Fall findet ihr in diesem Blog-Beitrag -> Ein Klassiker zur Stellvertretung: Missbrauch eines e-Bay-Kontos

Grundkonstellation und Folge der Stellvertretung?

Die Stellvertretung ist eine drei-Personen-Konstellation, in der ein Stellvertreter (S) für einen anderen (Vertretener V) eine Willenserklärung gegenüber einem Geschäftspartner (Dritter D) regelt. Ihr müsst also zwischen dem Innenverhältnis (zwischen V und S) und dem Außenverhältnis (V/S gegenüber D) differenzieren!

Die grundlegenden Vorschriften zur Stellvertretung findet ihr in den §§ 164 ff. BGB. Mittels Stellvertretung kann der Vertretene (V) nicht nur durch seinen Stellvertreter (S) eine Willenserklärung gegenüber einem Dritten (D) abgeben, sondern auch eine vom Dritten (D) abgegebene Willenserklärung durch den Stellvertreter (S) empfangen, vgl. § 164 Abs. 1 und 3 BGB.

-> Die Rechtsfolge der Stellvertretung ist grundsätzlich, dass die von S abgegebene Willenserklärung unmittelbar für/gegen V wirkt, vgl. § 164 I 1 BGB!

Stellvertretung in der Klausur?

In der Klausur liegen allerdings nicht immer derartige Problemkonstellationen wie der Missbrauch der Vertretungsmacht vor. Häufig müsst ihr die Stellvertretung lediglich kurz durchprüfen. Idealerweise thematisiert ihr sie dort, wo eine Willenserklärung für/gegen den Vertretenen (V) wirken soll. Einleitend könnt ihr einfach ansprechen, dass V selbst gar keine Willenserklärung abgegeben hat, sondern nur der Stellvertreter (S). Damit die Willenserklärung des S nun für/gegen V wirkt, müsste S ihn wirksam vertreten haben.

1. Anwendbarkeit der Stellvertretung?

Zunächst kann sich die Frage stellen, ob die Stellvertretung überhaupt anwendbar ist. Gem. § 164 I BGB findet die Stellvertretung bei Willenserklärungen Anwendung. Die Stellvertretung ist jedoch nicht anwendbar, wenn…

• …es sich um höchstpersönliche Rechtsgeschäfte handelt! Aufgrund der Natur des Geschäfts oder aufgrund des Gesetzes muss hier zwingend persönlich gehandelt werden. (Z.B. die Eheschließung (vgl. § 1311 BGB), das Testament (vgl. § 2064 BGB) oder auch der Erbvertrag (vgl. § 2274 BGB)).
• …ein gewillkürter Ausschluss der Stellvertretung vorliegt! (Das bedeutet, dass die Parteien beim Vertragsschluss die Möglichkeit der (zukünftigen) Stellvertretung in ihren Geschäftsbeziehungen ausgeschlossen haben.)
• …es sich um Realakte Aufgrund des eindeutigen Wortlautes gem. § 164 I BGB ist die Stellvertretung nur bei Willenserklärungen möglich! (Z.B. Besitzübergabe)

2. Eigene Willenserklärung des Stellvertreters?

Der Stellvertreter S muss eine eigene Willenserklärung abgegeben haben. An dieser Stelle müsst ihr ggf. zum Boten abgrenzen, der lediglich eine fremde Willenserklärung überbringt. Außerdem könnt ihr an dieser Stelle auf etwaige Probleme des BGB-AT hinsichtlich der konkret abgegebenen Willenserklärung eingehen (z.B. Minderjährigkeit, konkrete Auslegung des Inhalts nach §§ 133, 157 BGB etc.).

3. Im fremden Namen?

Weiterhin gilt bei der Stellvertretung das Offenkundigkeitsprinzip. Das bedeutet, dass der Geschäftspartner (D) erkennen können muss, dass er nicht mit seinem Verhandlungspartner (S), sondern mit dem Vertretenen (V) ein Rechtsgeschäft schließt. Insofern muss S „im fremden Namen“ (des V) gehandelt haben. Das muss nicht zwingend ausdrücklich geschehen, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben (z.B. bei unternehmensbezogenen Geschäften). Eine Ausnahme vom Offenkundigkeitsprinzip liegt bei den „Geschäften für den, den es angeht“ vor. Hier handelt es sich häufig um Bargeschäfte des alltäglichen Lebens mit einem sofortigen Leistungsaustausch, sodass es dem Geschäftspartner egal ist, mit wem der Vertrag nun konkret zustande kommt. An dieser Stelle müsstet ihr auch das anfänglich erwähnte Schwerpunkt-Problem zum Handeln unter fremden Namen ansprechen.

4. Mit Vertretungsmacht?

Schließlich muss der Stellvertreter auch mit Vertretungsmacht gehandelt haben. Diese kann entweder durch ein Rechtsgeschäft erteilt werden, oder sich direkt aus dem Gesetz ergeben. Eine dritte Möglichkeit ist die Rechtscheinvollmacht.

Zum Verständnis: Bei der Rechtsscheinvollmacht bestand streng genommen keine Vertretungsmacht, zum Schutz des Rechtsverkehrs wird die Vertretungsmacht jedoch ausnahmsweise fingiert.

-> Achtung: Handelte S als ohne Vertretungsmacht, ist das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam und V kann es nachträglich noch genehmigen, vgl. § 177 I BGB.

5. Wirksamkeit/keine Einschränkung?

Zuletzt muss die Stellvertretung auch wirksam sein und darf keiner Einschränkung unterliegen. An dieser Stelle könnt ihr etwaige Schwerpunkte ansprechen. Einschränkungen können sich z.B. durch Beschränkungen der rechtsgeschäftlichen Vollmacht ergeben. Hierbei müsst ihr differenzieren, ob das Außen- oder Innenverhältnis betroffen ist. Diese Frage ist auch beim Erkennen des Missbrauchs der Vertretungsmacht entscheidend! Eine gesetzliche Beschränkung ergibt sich z.B. aus dem Verbot des Insichgeschäftes gem. § 181 BGB (insb. der „Klassiker“ der Grundstücksschenkung von Eltern an ihre Kinder). Je nach Fallkonstellation könnt ihr an dieser Stelle aber auch andere Klausurschwerpunkte ansprechen, die die Stellvertretung betreffen (z.B. die Anfechtung der bereits ausgeübten Innenvollmacht).

Vorsicht: Beim Missbrauch der Vertretungsmacht müsst ihr differenzieren! Während ihr die Konstellation der sog. „Kollusion“ hier ansprechen könnt, kommt es beim Fall der „Evidenz“ auf den von euch bevorzugten Lösungsweg (Rechtsprechung oder Literatur) an!

B. Herausforderung beim Missbrauch?

Der Missbrauch der Vertretungsmacht birgt verschiedene Herausforderungen. Die erste besteht bereits darin, ihn in der Klausur zu erkennen. Beim Lernen ergeben sich alleine dadurch Schwierigkeiten, dass der Begriff „Missbrauch“ der Vertretungsmacht unterschiedlich verwendet wird. Zudem gelingt es vielen nicht, diese Konstellation vom falsus procurator zu unterscheiden. Die klausurrelevanten Fälle („Kollusion“ und „Evidenz“) haben außerdem verschiedene Voraussetzungen und Lösungswege, wobei nicht alles umstritten ist. Anstatt auswendig gelernte Meinungsstreitigkeiten abzurufen, müsst ihr also präzise arbeiten und die richtigen Voraussetzungen herausarbeiten. Weiter müsst ihr den jeweiligen Lösungsweg gut begründen. In Betracht kommen insbesondere Lösungen über die Sittenwidrigkeit gem. § 138 I BGB, die Grundsätze von Treu und Glauben gem. § 242 BGB, oder eine analoge Anwendung des § 177 BGB. Achtung: Gerade bei der Fallkonstellation der „Evidenz“ müsst ihr vertieftes Verständnis beweisen, indem ihr diese Problemkonstellation an der richtigen Stelle ansprecht! Schließlich besteht eine Herausforderung auch darin, vertiefte/abgewandelte Fälle lösen zu können.

C. Missbrauch oder falsus procurator?

Zunächst müsst ihr den Missbrauch der Vertretungsmacht erkennen und insbesondere vom Vertreter ohne Vertretungsmacht unterscheiden können. Der BGH (Urt. v. 04.07.2012 – XII ZR 94/10, Rn. 24) betont ausdrücklich, dass der Vertreter bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht die im Innenverhältnis aufgezogenen Grenzen nicht beachtet, während er im Außenverhältnis im Rahmen der Vertretungsmacht handelt.

Beim falsus procurator ist das Außenverhältnis betroffen. S tritt im Außenverhältnis (gegenüber D) ohne jede Vertretungsmacht (auch keine Rechtsscheinvollmacht) auf. Folglich konnte S den V gar nicht wirksam vertreten. Insofern spricht man beim Außenverhältnis auch vom rechtlichen „Können“. -> Folge: Das Rechtsgeschäft ist schwebend unwirksam.

Beim Missbrauch der Vertretungsmacht ist hingegen das Innenverhältnis (zwischen V und S) betroffen. S hat grundsätzlich zwar Vertretungsmacht, missachtet aber etwaige Weisungen des V. In solchen Konstellationen konnte S den V gegenüber D durchaus vertreten, durfte es aber nicht in dieser Art und Weise. Deswegen spricht man hier vom rechtlichen „Dürfen“.

D. Grundsätzliche Lösung?

Dieses Überschreiten des „rechtlichen Dürfens“ hat nach ständiger Rechtsprechung des BGH zunächst jedoch keine Auswirkung auf das Rechtsgeschäft bzw. die Stellvertretung.

Begründung?

Als Begründung für diesen Grundsatz können im Wesentlichen drei verschiedene Argumente herangezogen werden.

• Das Gesetz zeigt in den Vorschriften gem. §§ 168 Satz 2, 171 II und 172 II BGB, dass die Vollmachtserteilung (Innenverhältnis) und die Stellvertretung (Außenverhältnis) abstrakt voneinander sind. Beschränkungen/Probleme aus dem Innenverhältnis berühren folglich nicht automatisch das Außenverhältnis!
• Weiter ist diese Risikoverteilung auch interessengerecht. Denn durch das Einschalten eines Stellvertreters hat V selber das Risiko hervorgerufen, dass S seine Vertretungsmacht überschreitet.
• Zuletzt ist insbesondere der Schutz des Rechtsverkehrs (D) Diesem kann allenfalls zugemutet werden, dass er die Vertretungsmacht im Außenverhältnis erkennt (und selbst hier werden mit den Rechtsscheinvollmachten bereits Ausnahmen gemacht). Von etwaigen Abmachungen im Innenverhältnis kann er aber im Regelfall aber nicht wissen. Insofern trifft ihn diesbezüglich auch keine Nachforschungspflicht.

Zum Verständnis beachten?

Zum Begriff „Missbrauch“ der Vertretungsmacht:

• Viele sprechen vom „Missbrauch“ der Vertretungsmacht nur dann, wenn die Ausnahmen von dem gerade dargestellten Grundsatz (Kollusion und Evidenz) vorliegen. Trotzdem baut der Missbrauch der Vertretungsmacht stets auf jener Konstellation auf, in der der Vertreter sein rechtliches Dürfen überschreitet, ohne das rechtliche Können zu verlassen (sonst wäre er ja falsus procurator). Lasst euch nicht davon verwirren, dass der Begriff „Missbrauch“ unterschiedlich verwendet wird!

Regressmöglichkeit des V:

• V ist zudem nicht schutzlos gestellt! Im Innenverhältnis beruht die Vertretungsmacht regelmäßig auf einem eigenständigen Rechtsverhältnis (z.B. einem Auftrags- oder Dienstverhältnis etc.). Überschreitet S seine Befugnisse, kann V also Ansprüche aus jenem Innenverhältnis geltend machen (z.B. gem. §§ 280 ff. BGB). Je nach Fallkonstellation sind auch deliktische Ansprüche denkbar.

Gibt es Ausnahmekonstellation?

Diese Regressmöglichkeiten des V gegenüber S ändern gleichwohl Nichts daran, dass V in ein nicht (so) gewolltes Rechtsverhältnis „gezwungen“ wird und sich ggf. Ansprüchen des D ausgesetzt sieht. Diese (für V sehr harte) Lösung ist nur dann interessengerecht, wenn D auch wirklich schutzwürdig ist! Bei den Grundsätzen zum Missbrauch der Vertretungsmacht geht es genau um diese Problematik! Wann ist D nicht mehr schutzwürdig und wie wird dieser Fall (dogmatisch) gelöst? Dabei haben sich im Wesentlichen zwei Konstellationen herausgebildet, die „Kollusion“ und die „Evidenz“.

E. Ausnahmefall: „Kollusion“?

Bei der „Kollusion“ haben der Stellvertreter S und der Geschäftspartner D zusammen gearbeitet, um dem Vertretenen V zu schaden. In diesen Fällen ist vielmehr V schützenswert.

Beispiel: S ist Geschäftsführer der V-GmbH (er vertritt die V-GmbH also gesetzlich gem. § 35 I GmbHG). S schließt als Stellvertreter der V-GmbH mit dem Lieferanten D einen Kaufvertrag. S und D haben dabei absichtlich einen viel zu hohen Preis vereinbart, um auf Kosten der V-GmbH einen Gewinn zu erzielen, den sie anschließend aufteilen wollen.

Lösung der „Kollusion“?

Der größte Teil der Literatur und die Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 17.05.1988 – VI ZR 233/87) halten dieses „kollusive Zusammenwirken“ von Stellvertreter und Geschäftspartner für sittenwidrig, sodass das Rechtsgeschäft gem. § 138 I BGB unmittelbar nichtig ist.

In unserem Beispiel: Der Kaufvertrag zwischen der V-GmbH (durch S vertreten) und dem D ist gem. § 138 I BGB unwirksam.

Eine Mindermeinung?

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass ein Teil der Literatur (auch bei der Kollusion) einen anderen Lösungsweg einschlagen will. Das Geschäft soll nicht gem. § 138 I BGB automatisch (endgültig) unwirksam, sondern analog § 177 I BGB lediglich schwebend unwirksam sein. Dadurch hat der Vertretene noch die Möglichkeit, das Geschäft durch Genehmigung „an sich zu ziehen“. Allerdings fehlt es in solchen Fällen meistens an dem Nachteil für V, den der BGH indes als Voraussetzung für die Annahme der Unwirksamkeit infolge der Kollusion sieht (Urteil v. 29.10.2020 – IX ZR 212/19, Rn. 9 a.E. m.w.N.). Hier liegen also bereits die Voraussetzungen für § 138 I BGB nicht vor, sodass das Rechtsgeschäft ohnehin wirksam ist. Folglich besteht eigentlich kein Bedarf für eine solche Lösung. Da sich der Großteil der Literatur (zumindest für die Fälle der Kollusion) dem Lösungsweg des BGH anschließt, könnt ihr diesen Ansatz vernachlässigen.

Einbau in die Klausur?

Wie oben bereits beschrieben, sprecht ihr dieses Problem am besten direkt hinter der Stellvertretung an: S hat also eine eigene Willenserklärung im fremden Namen abgegeben und hatte im Außenverhältnis auch Vertretungsmacht. „Möglicherweise ist das Rechtsgeschäft nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht jedoch unwirksam. Hier könnte insbesondere das kollusive Zusammenwirken von S und D zur Sittenwidrigkeit und somit zur Nichtigkeit gem. § 138 I BGB geführt haben.“ -> So könnt ihr die Prüfung des § 138 I BGB ganz einfach einleiten.

Folge-Ansprüche der Kollusion?

Wenn S und D nicht zusammengewirkt haben steht dem V – wie oben bereits beschrieben – aufgrund der Überschreitung des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis Regressansprüche gegen S zu. Doch wie ist die Rechtslage, wenn das Rechtsgeschäft aufgrund der Kollusion gem. § 138 I BGB unwirksam ist?

• Sofern V bereits Leistungen an D erbracht hat, kann er die Rückabwicklung über das Bereicherungsrecht verlangen, §§ 812 ff. BGB.
• Der BGH (Urt. v. 14.06.2000 – VIII ZR 218/99) spricht dem Vertretenen (V) zudem einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung gem. § 826 BGB gegen den Geschäftspartner (D) zu. Außerdem besteht ein solcher Schadensersatzanspruch gem. § 826 BGB in den Augen des BGH (Urt. v. 13.09.2011 – VI ZR 229/09) auch gegenüber dem Bevollmächtigten (S). Die beiden haften gegenüber V als Gesamtschuldner gem. §§ 826, 840 BGB.
• Schließlich sind auch Ansprüche aus c.i.c. bzw. gegenüber S auch aus dem Innenverhältnis gem. §§ 280 ff. BGB denkbar.

F. Ausnahmefall: „Evidenz“?

Allerdings müssen S und D nicht unbedingt zusammenarbeiten. Der Rechtsverkehr (D) ist ja insbesondere deswegen schützenswert, weil er im Regelfall gar nicht wissen kann, ob S im Innenverhältnis eine Weisung/Beschränkung erhalten hat. Wenn er im Einzelfall aber doch von einer Weisung wusste, dann erscheint es nicht mehr interessengerecht, an dem dargestellten Grundsatz festzuhalten und den V (zum Schutz des D) in ein nicht (so) gewolltes Rechtsverhältnis zu zwingen. Sobald D von der Überschreitung des rechtlichen wusste, muss ebenfalls eine Ausnahme gemacht werden! Dennoch ist bei derarigen Fallkonstellation der Evidenz umstritten.

1. Bewusstes Handeln des S?

So stellte sich beispielsweise lange die Frage, ob S bei solchen Konstellationen der Evidenz bewusst zum Nachteil des V handeln muss. Dieser Frage liegt eine lange Entwicklung des Rechtsprechung zugrunde. Mittlerweile hat der BGH (Urt. v. 10.04.2006 – II ZR 337/05) jedoch eindeutig geklärt, dass es für die Fälle der Evidenz überhaupt nicht auf das Bewusstsein des S ankommt. Vielmehr geht es bei dieser Ausnahmekonstellation gerade um das Verhältnis zwischen der Schutzwürdigkeit des V und der Schutzwürdigkeit des D! Für dieses Verhältnis spielt der Wille des S keine Rolle. Diese Ansicht wurde von ihm (Urt. v. 02.07.2007 – II ZR 111/05) auch noch einmal bestätigt, sodass der Streit für euch nunmehr obsolet ist. Das Vorliegen der Evidenz hängt in eurer Klausur folglich nicht davon ab, ob der S vorsätzlich, fahrlässig oder gar völlig schuldlos handelte! Aber Achtung: Diese Frage kann natürlich an Bedeutung gewinnen, wenn es um Regressansprüche des V gegen S geht.

Positive Kenntnis des D?

Entscheidend ist vielmehr, welche Anforderungen an D gestellt werden müssen. Auch hier solltet ihr stets im Hinterkopf behalten, dass es im Kern um die Frage geht, ob V zum Schutz des D in ein nicht (so) gewolltes Rechtsverhältnis gezwungen werden kann. Vor diesem Hintergrund reicht die positive Kenntnis des D stets aus, um eine Ausnahme anzunehmen. Wie diese Ausnahme dann dogmatisch herzuleiten und wie solche Fälle zu lösen sind, ist umstritten. (siehe unten)

2. Missbrauch „drängt sich auf“?

Zudem sind sowohl Rechtsprechung als auch Literatur der Ansicht, dass eine Ausnahme nicht nur bei positiver Kenntnis des D gemacht werden muss. D ist gegenüber V auch in solchen Fällen nicht mehr schutzwürdig, in denen er den Missbrauch der Vertretungsmacht hätte erkennen müssen! Hierbei müsst ihr aber beachten, dass D grundsätzlich auf das Bestehen der Vertretungsmacht vertrauen darf und er eigentlich keine Nachforschungspflicht hat! Vor diesem Hintergrund unterscheiden sich Rechtsprechung und Literatur in den genauen Anforderungen, die sie an solche Fallkonstellationen stellen.

a. BGH und „massive Verdachtsmomente“?

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist der D nicht mehr schützenswert, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in „ersichtlich verdächtiger Weise“ Gebrauch gemacht hat, sodass beim Geschäftspartner Zweifel über einen möglichen Treueverstoß des Vertretenen bestehen mussten.

Der BGH prüft dies also in zwei Schritten. 1.: Es braucht massive Verdachtsmomente, die überhaupt erst eine objektive Evidenz begründen können. 2.: Objektive Evidenz liegt dann vor, wenn der Geschäftspartner es (trotzdem) unterlassen hat, nachzuforschen bzw. beim Vertretenen nachzufragen.

b. Literatur und „Kennenmüssen“?

Teile der Literatur prüfen demgegenüber nur einen Schritt und stellen dabei sofort auf die „Erkennbarkeit“ ab. Objektive Evidenz liegt demnach vor, sobald sich der Missbrauch der Vertretungsmacht bzw. die Überschreitung des rechtlichen Dürfens auch ohne weitere Nachforschungen dem Geschäftspartner aufdrängt. Die beiden Ansichten von BGH und Literatur führen in den meisten Fällen jedoch zu demselben Ergebnis, sodass eine Stellungnahme regelmäßig entbehrlich sein wird.

3. Lösungsweg der „Evidenz“?

Der größte und zentrale Streitpunkt liegt jedoch bei dem korrekten (dogmatischen) Lösungsweg für solche Fälle der Evidenz. Alleine aufgrund der positiven Kenntnis bzw. fahrlässigen Unkenntnis ist der D gegenüber V nicht mehr schutzwürdig. Für einen „Missbrauch der Vertretungsmacht“ ist es – anders als bei der Kollusion – mithin nicht nötig, dass das Rechtsgeschäft für V nachteilig ist. Insofern kann hier keine Sittenwidrigkeit gem. § 138 I BGB angenommen werden.

a. BGH und § 242 BGB?

Der BGH vertritt die Ansicht, dass dem Vertretenen V gem. § 242 BGB die Einrede des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zusteht. Streng genommen macht der BGH somit keine Ausnahme von dem oben dargestellten Grundsatz. Die Willenserklärung des S wirkt – trotz Überschreiten des rechtlichen Dürfens und positiver Kenntnis bzw. fahrlässiger Unkenntnis des D – nach wie vor grundsätzlich für/gegen V und ein möglicher Vertrag mit D ist zustande gekommen. Allerdings kann der V jene Einrede geltend machen und sich damit sämtlicher von D ausgehender Ansprüche erwehren.

b. Literatur und § 177 BGB analog?

 

Die Literatur ist demgegenüber der Ansicht, dass hier vielmehr § 177 BGB – also die Vorschrift über den Vertreter ohne Vertretungsmacht – analog anzuwenden sei. Demnach wäre die Willenserklärung des S eben nicht wirksam, sondern schwebend unwirksam und V könnte sie analog § 177 I BGB noch genehmigen. Die Literatur macht hier also tatsächlich eine Ausnahme zur sonst grundsätzlichen Lösung beim Überschreiten des rechtlichen Dürfens.

c. Ist eine Ansicht vorzugswürdig?

Im Grunde sind beide Ansichten vollkommen vertretbar. Teilweise wird als Argument für die Literatur vorgebracht, dass der (schützenswerte) V hier besser stehen würde. Immerhin kann er bei der analogen Anwendung des § 177 I BGB im Wege seiner Genehmigung selbst entscheiden, ob die Willenserklärung des S nun wirksam ist oder nicht. V hat also die Entscheidungsgewalt darüber, ob er den Vertrag mit D (trotzdem) zulassen will.

Allerdings führt der Lösungsweg des BGH zu einem vergleichbaren Ergebnis! Entscheidend ist nämlich, dass die dem V nach Ansicht des BGH zustehende Einrede erhoben werden muss! V steht es also frei, ob er sich im Einzelfall auf § 242 BGB beruft und die Einrede geltend macht, oder nicht. Möchte V die Willenserklärung des S trotz Überschreitung der im Innenverhältnis ausgemachten Beschränkung für/gegen sich gelten lassen, so kann er auf die Erhebung der Einrede auch schlichtweg verzichten. Im Ergebnis steht dem V bei der Lösung des BGH also eine ähnliche Flexibilität zu, wie er sie auch bei der Lösung der Literatur hat.

d. Wesentlicher Unterschied – Prüfungsstandort!?

Für das Ergebnis macht es also kaum einen Unterschied, welcher Ansicht ihr folgt. Das gilt aber nicht für den Standort in eurer Prüfung! Je nach Lösungsansatz müsst ihr dieses Problem der Evidenz an einem unterschiedlichen Standort in der Klausur ansprechen!

Folgt ihr der Literatur, so ist die Willenserklärung des S ja schon „nur“ schwebend unwirksam. Ihr müsst die Thematik dann also in der Ebene „Anspruch entstanden“, direkt bei der Wirksamkeit der Willenserklärung bzw. der Stellvertretung ansprechen (siehe oben).

Folgt ihr demgegenüber dem BGH, so ist die Willenserklärung bzw. die Stellvertretung wirksam! Folglich ist der Anspruch entstanden, aber dem V steht eine Einrede gem. § 242 BGB zu! Ihr dürft den Missbrauch der Vertretungsmacht dann erst unter „Anspruch durchsetzbar“ thematisieren!

An dem Ergebnis und den aufgezeigten Argumenten ändert dies gleichwohl Nichts.

G. Vertiefung: Kollusion und Insichgeschäfte?

Die Fälle eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen Vertreter und Geschäftspartner zum Nachteil des Vertretenen können euch in unterschiedlichsten Situationen und Rechtsgebieten begegnen, doch nun seid ihr imstande diese zu erkennen und zu lösen! Eine besondere Konstellation liegt indes vor, wenn die Vollmachtserteilung den Stellvertreter vom Verbot gem. § 181 BGB befreit. Dann kann es dazu kommen, dass der Stellvertreter S und der Geschäftspartner D dieselbe Person sind, da das sog. Insichgeschäft ausnahmsweise zulässig ist. Nach Ansicht des BGH (Urt. v. 25.02.2002 – II ZR 374/00) finden die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht auch in solchen Fällen Anwendung und das Insichgeschäft ist wegen Kollusion sittenwidrig und somit gem. § 138 I BGB unwirksam. Dies gilt laut BGH (Urt. v. 28.01.2014 – II ZR 371/12) auch dann, wenn der Vertreter durch Einschalten eines arglosen Unter- bzw. Mitvertreters versucht, das Insichgeschäft zu verschleiern. Allerdings setzt die Unwirksam voraus, dass das Insichgeschäft für den Vertretenen nachteilig ist (BGH, Urt. v. 18.10.2017 – I ZR 6/16)

Vertiefung: Evidenz und Wissenszurechnung

Besonders unübersichtliche wird es, wenn beide Seiten Stellvertreter einsetzen. In so einer vier-Personen Konstellation (S vertritt V und D wird durch einen eigenen Stellvertreter (A) vertreten -> dann sprechen quasi nur S und A miteinander) stellt sich die Frage, ob das Wissen des A bzgl. der Überschreitung des rechtlichen Dürfens des S an D zugerechnet werden kann. In einem aktuellen Fall zeigt der BGH (Urt. v. 26.03.2025 – VIII ZR 152/23), dass sowohl die positive Kenntnis als auch die fahrlässige Unkenntnis des A im Rahmen des Missbrauch der Vertretungsmacht gem. § 166 BGB zugerechnet werden kann! Denn die Wissenszurechnung nach § 166 BGB bezieht sich nicht nur auf positive Kenntnis, sondern auch auf fahrlässig Unkenntnis! Dies gilt nicht nur direkt, sondern auch analog § 166 BGB, sofern A kein Stellvertreter sondern ein zur Erledigung bestimmter Angelegenheiten betrauter Dritter ist – ein besonderes Näheverhältnis zwischen A und D (beispielsweise Ehegatten) reicht indes nicht!

Vertiefung: Auch bei Rechtsscheinvollmacht?

Wie bereits dargelegt überschreitet der Stellvertreter in der „typischen“ Grundkonstellation sein rechtliches Dürfen, handelt jedoch innerhalb seines rechtlichen Könnens. Im Außenverhältnis handelt er also mit Vertretungsmacht. Doch wie ist der Fall zu beurteilen, wenn S im Außenverhältnis „nur ausnahmsweise“ Vertretungsmacht hat? Finden die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht auch dann Anwendung, wenn S (nur) eine Rechtscheinvollmacht hat? Der BGH (Urt. v. 09.01.2024 – II ZR 220/22) beantwortete die Frage mit einer ganz einfachen Begründung: Wenn schon die (rechtsgeschäftlich/gesetzlich) bestehende Vertretungsmacht ihre Grenzen in den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht findet, muss dies erst Recht gelten, wenn im Außenverhältnis „nur ausnahmsweise“ Vertretungsmacht besteht! Die Rechtscheinvollmacht (im Fall der BGH aus § 15 I HGB resultierend) kann nicht weiter reichen, als die (hypothetisch) wirklich bestehende Vollmacht! Folglich sind die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht auch auf Rechtscheinvollmacht anwendbar.

H. Zusammenfassung

1. Im Ergebnis ist also festzuhalten, dass die Stellvertretung grundsätzlich auch dann wirksam ist und den Vertretenen bindet, wenn der Stellvertreter sein rechtliches Dürfen überschreitet.
2. Hiervon ist beim kollusiven Zusammenwirken von Stellvertreter und Geschäftspartner zum Nachteil des Vertretenen jedoch eine Ausnahme zu machen und das Rechtsgeschäft ist gem. § 138 I BGB unwirksam.
3. Bei der Evidenz macht die Literatur (sofern die Voraussetzungen vorliegen) ebenfalls eine Ausnahme und die Willenserklärung ist analog § 177 I BGB schwebend unwirksam. Demgegenüber vertritt die Rechtsprechung die Ansicht, dass die Willenserklärung bzw. Stellvertretung sehr wohl wirksam ist, dem Vertretenen aber eine Einrede gem. § 242 BGB zusteht. Folgt ihr der Literatur, müsst ihr dies unter „Anspruch entstanden“ (direkt bei der Stellvertretung) ansprechen. Folgt ihr dem BGH, müsst ihr diese Diskussion unter „Anspruch durchsetzbar“ verorten.

Fazit

Unsere erfahrenen Dozentinnen und Dozenten helfen euch gerne, derartig komplizierte Themen im Einzelunterricht kleinschrittig zu erarbeiten, sodass ihr am Ende jede denkbare Fallkonstellation eigenständig und selbstbewusst lösen könnt! Über unseren Newsletter oder den Kraatz Clubs könnt ihr außerdem stets auf dem Stand aktueller examensrelevanter Rechtsprechung bleiben!

 

Roman Dahl, Dipl. Jur.