Das Gaststättenrecht wirkt auf den ersten Blick wie eine Nischenmaterie, ist aber ein ausgesprochen beliebter Aufhänger für Klausuren im Besonderen Verwaltungsrecht, und zwar im ersten wie im zweiten Examen. In einigen Ländern ist es für das Assessorexamen sogar ausdrücklich Prüfungsstoff. Mit wenigen Normen lassen sich fast alle Standardprobleme des Verwaltungsprozessrechts abfragen, verzahnt mit Gewerbe- und Baurecht.

Im Kern begegnen Dir vier Grundkonstellationen. In der ersten will ein angehender Gastwirt eine Kneipe oder Bar eröffnen, die Behörde lehnt die Erlaubnis ab, und Du prüfst eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Konzession oder einen Antrag nach § 123 VwGO. In der zweiten wehrt sich der Gastwirt gegen einen belastenden Verwaltungsakt: eine Auflage nach § 5 GastG, ein Beschäftigungsverbot nach § 21 GastG, die Rücknahme oder den Widerruf seiner Erlaubnis oder eine Schließungsverfügung. In der dritten tritt ein Nachbar auf den Plan, der sich durch Lärm aus dem Biergarten gestört fühlt und entweder gegen die erteilte Erlaubnis vorgeht oder ein Einschreiten der Behörde verlangt. In der vierten, etwas spezielleren Variante geht es um einen Betreiberwechsel: Der neue Pächter will sofort weitermachen, die endgültige Erlaubnis liegt aber noch nicht vor, oder der Inhaber will den Betrieb durch einen anderen führen lassen. Dann bist Du bei der vorläufigen Erlaubnis und der Stellvertretungserlaubnis.

Bevor Du in eine dieser Konstellationen einsteigst, musst Du allerdings eine Vorfrage klären, die viele Bearbeiter übersehen: Welches Gaststättenrecht gilt in Deinem Bundesland überhaupt? Genau damit beginnt dieser Beitrag. Er orientiert sich am Gaststättengesetz des Bundes (GastG), dem die meisten Landesregelungen ähneln.

1 Gesetzgebungskompetenz und relevante Gesetze

Bis zur Föderalismusreform I im Jahr 2006 gehörte das Gaststättenrecht als Teil des „Rechts der Wirtschaft“ zur konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG a.F. Von dieser Kompetenz hatte der Bund mit dem Gaststättengesetz Gebrauch gemacht. Seit der Reform nimmt Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG das Recht der Gaststätten ausdrücklich aus („ohne das Recht … der Gaststätten“). Die Materie fällt damit nach der Grundregel des Art. 70 Abs. 1 GG in die Zuständigkeit der Länder.

Was passiert mit dem alten Bundesgesetz? Hier kommt Art. 125a Abs. 1 GG ins Spiel: Recht, das als Bundesrecht erlassen wurde, aber wegen der Änderung des Art. 74 GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, gilt als Bundesrecht fort, bis es durch Landesrecht ersetzt wird. In den Ländern, die kein eigenes Gaststättengesetz erlassen haben, wendest Du deshalb weiterhin das GastG des Bundes an, regelmäßig ergänzt durch eine Landesgaststättenverordnung und Sperrzeitregelungen. Eigene Gaststättengesetze haben Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Hessen, Niedersachsen, das Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen erlassen.

Diese Landesgesetze folgen allerdings unterschiedlichen Modellen, und das musst Du für die Klausur auf dem Schirm haben. Baden-Württemberg erklärt im Wesentlichen nur das GastG des Bundes als Landesrecht für fortgeltend. Bremen folgt in seiner Konzeption dem GastG und hält an der Erlaubnispflicht fest. Die übrigen Länder, etwa Brandenburg, Hessen, Niedersachsen, das Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen, haben die Erlaubnispflicht abgeschafft und durch eine bloße Anzeigepflicht ersetzt. Wer dort Alkohol ausschenken will, betreibt ein „überwachungsbedürftiges“ Gewerbe nach dem Vorbild des § 38 GewO, bei dem die Behörde die Zuverlässigkeit von Amts wegen prüft. Zugleich verlagert sich der Schwerpunkt von der personen- und raumbezogenen Erlaubnis hin zu einer im Wesentlichen personenbezogenen Prüfung; Fragen der Betriebsräume beurteilst Du dort vorrangig nach Baurecht.

Neben das Gaststättenrecht im engeren Sinne treten weitere Gesetze. Das Wichtigste ist die Gewerbeordnung: Soweit das GastG keine speziellen Regelungen enthält, bleibt die GewO nach § 31 GastG ergänzend anwendbar. Dazu kommen die Nichtraucherschutzgesetze der Länder, das Bauordnungs- und Bauplanungsrecht, das Immissionsschutzrecht und das Jugendschutzgesetz. Beharrliche Verstöße gegen das Rauchverbot können übrigens die Unzuverlässigkeit des Gastwirts begründen.

Für die Klausur heißt das: Prüfe im ersten Schritt, welches Gesetz anwendbar ist. Steht in Deinem Bearbeitervermerk nichts anderes und kennt Dein Land ein eigenes Gaststättengesetz, musst Du dieses anwenden. Gerade in den Anzeigeländern läuft eine Klausur, die auf eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Erlaubnis zugeschnitten scheint, ins Leere, weil es eine Erlaubnis dort gar nicht mehr gibt.

2 Der Gaststättenbegriff (§ 1 GastG)

§ 1 GastG ist die Eingangstür zum gesamten Gesetz. Nur wenn ein Betrieb unter den Begriff des Gaststättengewerbes fällt, sind die §§ 2 ff. GastG anwendbar. Ein Gaststättengewerbe im stehenden Gewerbe betreibt nach § 1 Abs. 1 GastG, wer Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Schankwirtschaft) oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Speisewirtschaft), wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist. Daraus ergibt sich ein kleines Prüfprogramm mit vier Bausteinen: Gewerbe, stehendes Gewerbe, Verabreichung zum Verzehr an Ort und Stelle und Zugänglichkeit.

Beim Gewerbebegriff greifst Du auf das allgemeine Gewerberecht zurück. Gewerbe ist jede erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, selbstständige und auf Dauer angelegte Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe und die bloße Verwaltung eigenen Vermögens. Wo der Gewerbebegriff sonst noch auftaucht, etwa im Deliktsrecht, kannst Du in unserem Beitrag zum Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nachlesen. Fehlt die Gewinnerzielungsabsicht, liegt grundsätzlich kein Gaststättengewerbe vor. Eine Erweiterung enthält aber § 23 GastG für Vereine und Gesellschaften, die Getränke oder Speisen an ihre Mitglieder ausgeben.

Das stehende Gewerbe grenzt Du vom Reisegewerbe ab. Reisegewerbe betreibt nach § 55 Abs. 1 GewO, wer ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung oder ohne eine solche zu haben tätig wird. Reisegewerbliche Betriebe fallen nach § 1 Abs. 2 GastG nur dann unter das Gesetz, wenn die Verabreichung von einer für die Dauer der Veranstaltung ortsfesten Betriebsstätte aus erfolgt. Das klassische Beispiel ist das Bierzelt auf dem Volksfest, das erfasst ist, während der umherziehende Würstchenverkäufer mit Bauchladen, der Verkaufswagen, der von Ort zu Ort fährt, und das sogenannte Bier-Bike nicht unter das GastG fallen.

Bei der Verabreichung zum Verzehr an Ort und Stelle kommt es darauf an, dass der Gast die Getränke oder Speisen in einem räumlichen Zusammenhang mit dem Betrieb konsumiert, also typischerweise an Tischen, Theken oder Stehplätzen, die der Betreiber dafür bereithält. Der reine Außer-Haus-Verkauf ist kein Gaststättengewerbe.

Schließlich muss der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich sein. Hier wird es in Klausuren gerne spannend. Private Feiern und geschlossene Gesellschaften fallen mangels Öffentlichkeit nicht unter § 1 GastG. Umgekehrt lässt eine Einlasskontrolle durch einen Türsteher die Zugänglichkeit nicht entfallen, und auch ein Eintrittsgeld oder das Erfordernis, zu klingeln, ändert nichts, solange keine weitere Zugangsbeschränkung erfolgt.

Nach § 25 Abs. 1 GastG ausgenommen sind unter anderem Betriebskantinen und die Bewirtung in Verkehrsmitteln. Und: Ist der Anwendungsbereich eröffnet, bedeutet das noch nicht automatisch, dass eine Erlaubnis erforderlich ist. Das ist die nächste Stufe.

3 Die Gaststättenerlaubnis (Konzession) – § 4 GastG

Nach § 2 GastG Abs. 1 S. 1 bedarf der Betrieb eines Gaststättengewerbes der Erlaubnis. Dogmatisch handelt es sich um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt: Die Tätigkeit ist grundsätzlich erlaubt, soll aber vorab behördlich kontrolliert werden. Erlaubnisfrei sind nach § 2 Abs. 2 GastG unter anderem der Ausschank alkoholfreier Getränke, die Verabreichung unentgeltlicher Kostproben, die Verabreichung zubereiteter Speisen und die Bewirtung von Hausgästen in Verbindung mit einem Beherbergungsbetrieb. Merke Dir: Diese Betriebe sind Gaststätten im Sinne des § 1 GastG, brauchen aber keine Erlaubnis.

Die Erlaubnis ist nach § 3 GastG für eine bestimmte Betriebsart und bestimmte Räume zu erteilen und wird einer bestimmten Person erteilt. Man spricht deshalb von einer sachgebundenen Personalerlaubnis: Sie ist zugleich personen- und raumbezogen. Das hat praktische Folgen. Wechselt der Betreiber, braucht der Neue eine eigene Erlaubnis. Ändert sich die Betriebsart, etwa vom Speiselokal zur Diskothek, oder werden andere Räume genutzt, deckt die alte Erlaubnis das nicht mehr ab.

Kernstück des Gesetzes ist § 4 GastG. Die Norm zählt die Versagungsgründe abschließend auf, und zwar gewissermaßen „invers“: Statt die Voraussetzungen der Erlaubnis positiv zu formulieren, sagt das Gesetz, wann sie zu versagen ist. Daraus folgt der wichtigste Satz für Deine Klausur: Liegt kein Versagungsgrund vor, ist die Erlaubnis zu erteilen. Der Antragsteller hat einen gebundenen Anspruch, ein Ermessen der Behörde besteht nicht. Liegt umgekehrt ein Versagungsgrund vor, muss die Behörde versagen. Die Ablehnung ist ein belastender Verwaltungsakt, der in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreift. Trotz der gebundenen Entscheidung muss die Behörde den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten: Kann sie einen Versagungsgrund durch eine Auflage nach § 5 GastG ausräumen, ist die Erlaubnis mit dieser Auflage zu erteilen statt ganz zu versagen.

Prozessual bedeutet das: Gegen die Versagung erhebt der Antragsteller Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. Maßgeblich ist bei Verpflichtungsklagen grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Eilrechtsschutz gibt es über § 123 VwGO, wobei Du dann sauber herausarbeiten musst, dass eine Vorwegnahme der Hauptsache nur ausnahmsweise zulässig ist. Aus Anwaltssicht ist das ein wichtiger Punkt: Wer für einen Mandanten die Eröffnung zu einem bestimmten Termin sichern will, wird regelmäßig beide Wege kombinieren und im Eilverfahren besonders zu den wirtschaftlichen Nachteilen vortragen. Die Grundlagen dazu findest Du in unserem Beitrag zum einstweiligen Rechtsschutz nach der VwGO.

Der mit Abstand wichtigste Versagungsgrund ist die Unzuverlässigkeit nach § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG. Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Hier kannst Du Dein Wissen zu § 35 Abs. 1 GewO eins zu eins übertragen, denn der Begriff ist derselbe. Unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamtbild seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird. In dieser Definition stecken drei Prüfsteine, die Du in der Klausur ausdrücklich benennen solltest.

Erstens braucht es Tatsachen. Bloße Vermutungen, Gerüchte oder Verdächtigungen reichen nicht, weil das Gesetz grundsätzlich von der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ausgeht. Die Behörde muss die Tatsachen von Amts wegen ermitteln und trägt die Beweislast. Zweitens ist die Entscheidung eine Prognose. Es geht nicht darum, den Antragsteller für Vergangenes zu bestrafen, sondern um die Frage, ob er künftig ordnungsgemäß wirtschaften wird. Vergangenes Verhalten ist dafür aber das wichtigste Indiz, und es genügen ernstliche, auf Tatsachen gestützte Zweifel. Drittens kommt es auf den konkreten Betrieb an. Die Prognose ist gewerbe- und betriebsbezogen anzustellen, also mit Blick auf Betriebsart, Lage und Publikum. Verschulden oder ein moralischer Vorwurf sind nicht erforderlich; die Unzuverlässigkeit ist ein objektiver, rein gefahrenabwehrrechtlicher Begriff. Auch unverschuldete wirtschaftliche Schwierigkeiten können sie also begründen. Als unbestimmter Rechtsbegriff ist die Zuverlässigkeit voll gerichtlich überprüfbar; einen Beurteilungsspielraum hat die Behörde nicht.

Das Gesetz nennt in Nr. 1 Regelbeispiele: Unzuverlässig ist insbesondere, wer dem Trunke ergeben ist oder befürchten lässt, dass er Unerfahrene, Leichtsinnige oder Willensschwache ausbeuten, dem Alkoholmissbrauch, verbotenem Glücksspiel, der Hehlerei oder der Unsittlichkeit Vorschub leisten oder die Vorschriften des Gesundheits- und Lebensmittelrechts, des Arbeits- oder Jugendschutzes nicht einhalten wird. Liegt ein Regelbeispiel vor, ist von der Unzuverlässigkeit auszugehen, sofern keine entlastenden Umstände hinzutreten. Die Aufzählung ist aber nicht abschließend. Klausurklassiker außerhalb der Regelbeispiele sind erhebliche Steuerrückstände und nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge, wiederholte gewerbebezogene Ordnungswidrigkeiten, aus denen sich ein Hang zur Missachtung gesetzlicher Vorschriften ergibt, und die Duldung von Drogenhandel im Lokal. Der Gastwirt muss Straftaten in seinem Betrieb aktiv unterbinden, mit der Polizei zusammenarbeiten und notfalls Hausverbote aussprechen; im äußersten Fall muss er sogar sein Konzept ändern. Eine Grenze zeigt ein vielzitierter Fall: Dass ein Wirt Angehörige der rechten Szene als Gäste duldet und es deswegen zu Gewalttaten durch Angehörige der linken Szene kommt, macht ihn nicht unzuverlässig.

Zum Alkoholmissbrauch gehört ein weiterer Klassiker: die Flatrate-Party. Alkoholmissbrauch liegt vor, wenn alkoholische Getränke im Übermaß verzehrt werden. Vorschub leistet, wer ein solches Verhalten wissentlich fördert, etwa durch die ausdrückliche Ankündigung, Exzesse zuzulassen. Ein günstiges Preiskonzept allein genügt dafür aber nicht; es kommt darauf an, ob der Wirt es mit seiner Preisgestaltung gerade auf die Förderung des Missbrauchs anlegt. In der Klausur ist das typischerweise eine Abwägungsfrage, bei der Du den Sachverhalt genau auswerten musst. Ein weiterer examensrelevanter Fall ist der Strohmann: Wer die Gaststätte nur formal führt, während ein unzuverlässiger Hintermann tatsächlich bestimmt, ist selbst unzuverlässig.

Die raumbezogenen Versagungsgründe in Nr. 2 und Nr. 2a betreffen die Eignung der Betriebsräume und die Barrierefreiheit. Nr. 3 verbietet die Erlaubnis, wenn der Betrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage oder die Verwendung der Räume dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des BImSchG befürchten lässt. Nr. 3 ist das Einfallstor für den Nachbarschutz, Nr. 2 der Brückenkopf zum Bauordnungsrecht. Hier musst Du das Verhältnis zum Baurecht kennen: Die Gaststättenerlaubnis hat keine Konzentrationswirkung, ersetzt also nicht die Baugenehmigung, und umgekehrt. Wegen der Sachnähe stellt eine wirksame Baugenehmigung aber regelmäßig die bauplanungsrechtliche und mittelbar die immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit verbindlich fest, sodass die Gaststättenbehörde daran grundsätzlich gebunden ist. Ausnahmen gelten bei atypischen, mit der Person des Betreibers zusammenhängenden Besonderheiten. Die Versagung der Baugenehmigung bindet die Gaststättenbehörde hingegen nicht. Schließlich verlangt Nr. 4 den sogenannten Unterrichtungsnachweis der IHK über die Grundzüge der lebensmittelrechtlichen Kenntnisse. Das ist ein rein formaler Nachweis.

Für die Nachbarklage gilt das Übliche aus dem Drittschutz: Klagebefugt ist der Nachbar nur, soweit er sich auf eine drittschützende Norm berufen kann. § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GastG ist insoweit drittschützend, als er vor schädlichen Umwelteinwirkungen schützt. In der Begründetheit prüfst Du dann auch nur die Verletzung dieser drittschützenden Norm, nicht etwa die Zuverlässigkeit des Wirts oder die Zuständigkeit der Behörde. Dieser eingeschränkte Prüfungsmaßstab ist die häufigste Fehlerquelle. Die Parallele zum Baurecht kannst Du in unserem Beitrag zum Drittschutz im Baurecht vertiefen.

4 Eingriffsbefugnisse der Behörde

Ist die Erlaubnis einmal erteilt, endet die Kontrolle nicht. Das GastG stellt der Behörde ein abgestuftes Instrumentarium zur Verfügung, und Du solltest es als Stufenleiter im Kopf haben: von der Auflage über die Aufhebung der Erlaubnis bis zur Schließung.

Auf der ersten Stufe steht die Auflage nach § 5 GastG. Gewerbe, die einer Erlaubnis bedürfen, können jederzeit mit Auflagen versehen werden, und zwar zum Schutz der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit (Nr. 1), zum Schutz der Beschäftigten (Nr. 2) und gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Grundstücks, die Nachbargrundstücke und die Allgemeinheit (Nr. 3). Das Wort „jederzeit“ ist für den Aufbau entscheidend. Ergeht die Auflage zusammen mit der Erlaubnis, ist sie eine Nebenbestimmung, deren isolierte Anfechtbarkeit Du nach den allgemeinen Regeln prüfst; mehr dazu in unserem Beitrag zu Nebenbestimmungen nach § 36 VwVfG. Ergeht sie nachträglich, ist sie ein selbstständiger belastender Verwaltungsakt, den der Wirt mit der Anfechtungsklage angreift. Der Erlass steht im Ermessen der Behörde. Für erlaubnisfreie Betriebe gibt § 5 Abs. 2 GastG die Befugnis zu entsprechenden Anordnungen.

Klausurtypische Auflagen nach Nr. 1 betreffen wieder die Flatrate-Party: Dem Wirt kann unter Umständen untersagt werden, Alkohol zu Preisen deutlich unter dem üblichen Niveau zu verkaufen. Noch häufiger ist Nr. 3, weil sie ausdrücklich die Nachbarn schützt und damit der ideale Aufhänger für eine Drittschutzkonstellation ist. Denkbar sind Auflagen, nach 22 oder 23 Uhr keine offenen Getränke mehr ins Freie mitzugeben, die Fenster geschlossen zu halten oder einen Lärmpegel einzuhalten. Verlangt der Nachbar ein solches Einschreiten, hat er nach allgemeinen Grundsätzen zunächst nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Ein Anspruch auf eine bestimmte Auflage besteht erst bei einer Ermessensreduzierung auf Null, wofür vor allem das Ausmaß der Beeinträchtigung maßgeblich ist. Die allgemeinen Leitlinien zur Abwägung findest Du in unserem Beitrag zur Relevanz des Verhältnismäßigkeitsprinzips.

Auf der nächsten Stufe steht die Aufhebung der Erlaubnis nach § 15 GastG. Die Norm unterscheidet drei Fälle, die Du sorgfältig auseinanderhalten musst. Nach § 15 Abs. 1 GastG ist die Erlaubnis zurückzunehmen, wenn bekannt wird, dass bei ihrer Erteilung Versagungsgründe nach § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 vorlagen. Die Rücknahme ist zwingend, Ermessen besteht nicht. Umstritten ist, ob Abs. 1 auch dann greift, wenn die Behörde die Umstände schon bei Erteilung kannte. Für die Klausur spricht viel dafür, das zu bejahen, weil die Rechtsprechung selbst beim deutlich enger formulierten § 45 Abs. 1 WaffG so verfährt. Nach § 15 Abs. 2 GastG ist die Erlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die eine Versagung nach § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 rechtfertigen würden. Auch dieser Widerruf ist gebunden. § 15 Abs. 3 GastG schließlich eröffnet für eine Reihe weiterer Fälle einen Widerruf im Ermessen, etwa wenn der Gewerbetreibende ohne Zustimmung die Betriebsart ändert, Auflagen nicht fristgerecht erfüllt, den Betrieb ohne Stellvertretungserlaubnis durch einen Stellvertreter führen lässt oder einem Beschäftigungsverbot zuwiderhandelt.

Wichtig ist das Verhältnis zum Verwaltungsverfahrensgesetz. Der Widerruf nach § 49 VwVfG ist durch die abschließenden Spezialregelungen in § 15 Abs. 2 und 3 GastG ausgeschlossen. Die Rücknahme nach § 48 VwVfG bleibt dagegen anwendbar, soweit § 15 Abs. 1 GastG nicht greift, also für anfänglich vorhandene Versagungsgründe außerhalb der Nr. 1, etwa ungeeignete Räume. Dann hat die Behörde, anders als nach § 15 Abs. 1 GastG, Ermessen. Der Rücknahme- und Widerrufsbescheid ist ein klassischer belastender Verwaltungsakt, gegen den die Anfechtungsklage statthaft ist; bei der Zuverlässigkeitsprognose kommt es auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an.

Die letzte Stufe ist die Schließungsverfügung nach § 31 GastG in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GewO. Wird ein erlaubnispflichtiges Gewerbe ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben, kann die Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern. Tatbestandlich genügt die formelle Illegalität, also das Fehlen der Erlaubnis. Diese liegt nicht nur vor, wenn nie eine Erlaubnis erteilt wurde, sondern auch dann, wenn sie zurückgenommen oder widerrufen wurde oder nach § 8 GastG erloschen ist, weil der Betrieb ein Jahr lang nicht ausgeübt wurde. Die materielle Legalität, also die Frage, ob die Erlaubnis bei Antragstellung erteilt werden müsste, berücksichtigst Du im Ermessen. Ist offensichtlich, dass der Wirt einen Anspruch auf die Erlaubnis hat und nur den Antrag versäumt hat, wäre die Schließung unverhältnismäßige Förmelei. Die Parallele zur baurechtlichen Nutzungsuntersagung kannst Du als Argument nutzen. Wird die Schließung für sofort vollziehbar erklärt, bist Du im Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO.

5 Vorläufige Erlaubnis und Stellvertretung (§§ 9, 11 GastG)

Die beiden letzten Prüfungssteine spielen in Klausuren seltener die Hauptrolle, sind aber ideale Zusatzfragen, weil sie mit der Erlaubnisstruktur des Gesetzes zusammenhängen. Beginnen wir mit der Stellvertretung nach § 9 GastG. Wer ein erlaubnisbedürftiges Gaststättengewerbe durch einen Stellvertreter betreiben will, bedarf einer Stellvertretungserlaubnis. Die Norm soll ermöglichen, dass jemand an die Stelle des an der persönlichen Führung gehinderten Inhabers tritt, und zugleich verhindern, dass unzuverlässige Personen sich hinter einem Strohmann verstecken.

Der Schlüssel liegt im Begriff des Stellvertreters. Stellvertreter ist, wer den Betrieb im Namen und auf Rechnung des Inhabers, im Übrigen aber eigenverantwortlich und selbstständig führt. Davon musst Du zwei Figuren abgrenzen. Der Pächter führt den Betrieb auf eigene Rechnung und in eigenem Namen; er ist selbst Gewerbetreibender und braucht eine eigene Erlaubnis nach § 2 GastG. Wird ein Pachtverhältnis als Stellvertretung getarnt, um eine neue Erlaubnis zu umgehen, liegt keine Stellvertretung vor. Der angestellte Geschäftsführer oder Filialleiter arbeitet dagegen unter Leitung und Aufsicht des Inhabers, weisungsgebunden und unselbstständig; er ist kein Stellvertreter. Entscheidend ist stets das tatsächliche Gesamtbild. Auch der Geschäftsführer einer GmbH braucht keine Stellvertretungserlaubnis, weil seine Vertretungsbefugnis aus dem Gesetz folgt; ein Wechsel ist aber nach § 4 Abs. 2 GastG anzuzeigen.

Für die Klausur sind vier Eigenheiten der Stellvertretungserlaubnis wichtig. Erstens ist sie akzessorisch: Sie tritt neben die Inhabererlaubnis, kann diese nicht ersetzen und erlischt mit ihr. Zweitens wird sie nicht dem Stellvertreter, sondern dem Inhaber erteilt. Es ist eine Erlaubnis, vertreten zu werden, nicht zu vertreten. Den Antrag stellt deshalb der Inhaber, und Rücknahme oder Widerruf sind ihm gegenüber zu erklären. Wird die Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit des Stellvertreters versagt, hat dieser aber nach der Rechtsprechung ein eigenes Anfechtungsrecht, weil die Versagung ihn unmittelbar belastet. Drittens gelten nach § 9 S. 2 GastG die Versagungsgründe des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 4 entsprechend: Der Stellvertreter muss also ebenso zuverlässig sein wie der Inhaber und den Unterrichtungsnachweis erbringen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung. Viertens kann sich der Inhaber durch die Bestellung eines Stellvertreters nicht aus der Verantwortung stehlen: Wer einen unzuverlässigen Stellvertreter auswählt oder nicht beaufsichtigt, kann selbst unzuverlässig werden. Lässt er den Betrieb ohne Stellvertretungserlaubnis durch einen Stellvertreter führen, ist das ein Widerrufsgrund nach § 15 Abs. 3 GastG und zugleich eine Ordnungswidrigkeit nach § 28 GastG.

Die vorläufige Erlaubnis nach § 11 GastG löst ein ganz praktisches Problem. Gaststätten wechseln häufig den Betreiber, und ein Erlaubnisverfahren dauert. Damit sich die Gäste nicht verlaufen, während der Neue auf seine Konzession wartet, kann einer Person, die einen erlaubnisbedürftigen Betrieb von einem anderen übernehmen will, die Ausübung des Gewerbes bis zur Erteilung der Erlaubnis auf Widerruf vorläufig gestattet werden. Die vorläufige Erlaubnis ist ein eigenständiger Verwaltungsakt und eine Sonderform der Erlaubnis.

Ihre Voraussetzungen solltest Du sauber prüfen. Es muss eine Übernahmeabsicht bestehen, deren Rechtsgrund, ob Kauf, Pacht oder Erbfall, gleichgültig ist. Der Betrieb muss erlaubnisbedürftig sein, und für ihn muss eine wirksame Erlaubnis bestehen. Für die Neueröffnung einer Gaststätte gibt es deshalb keine vorläufige Erlaubnis; § 11 GastG soll nur die Fortsetzung eines legal geführten Betriebs ermöglichen. Formell braucht es einen schriftlichen Antrag, und der Antrag auf die endgültige Erlaubnis muss bereits gestellt sein. Inhaltlich prüft die Behörde nicht das volle Programm, sondern ob eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Erteilung der endgültigen Erlaubnis besteht, wobei die Zuverlässigkeit im Mittelpunkt steht.

Klausurrelevant ist die Rechtsfolgenseite, denn § 11 GastG ist eine Ermessensnorm. Das folgt schon aus dem Wortlaut („kann“). Das Ermessen ist aber durch den Zweck der Norm und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt. Ist mit der Erteilung der endgültigen Erlaubnis in absehbarer Zeit zu rechnen, wird eine Ermessensreduzierung und damit ein Anspruch auf die vorläufige Erlaubnis angenommen. Eine Ablehnung ist nach der Rechtsprechung nur gerechtfertigt, wenn Bedenken von einigem Gewicht bestehen, ob der Antragsteller die endgültige Erlaubnis erhalten kann. Die vorläufige Erlaubnis soll nicht für einen längeren Zeitraum als drei Monate erteilt werden; die Frist kann aus wichtigem Grund, auch mehrfach, verlängert werden. Sie deckt nur den Betrieb in seinem bisherigen Zuschnitt; Erweiterungen und Änderungen der Betriebsart brauchen eine neue volle Erlaubnis. Und die Behörde bindet sich durch die vorläufige Erlaubnis nicht für die Entscheidung über die endgültige.

Nach § 11 Abs. 2 GastG gilt Absatz 1 entsprechend für die vorläufige Stellvertretungserlaubnis. Das ist im Wesentlichen eine Rechtsfolgenverweisung: Ein Betreiberwechsel ist hier nicht erforderlich; die vorläufige Stellvertretungserlaubnis kann für jeden bestehenden Betrieb beantragt werden, sofern eine Erlaubnis nach § 2 GastG oder zumindest eine vorläufige Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 GastG besteht. Denk außerdem an die Genehmigungsfiktion nach § 6a GewO, die über dessen Absatz 2 auch im Gaststättenrecht gilt: Entscheidet die Behörde nicht innerhalb von drei Monaten nach Vorlage der vollständigen Unterlagen, gilt die Erlaubnis als erteilt. Prozessual erhebt der abgelehnte Antragsteller Verpflichtungsklage und stellt einen Antrag nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO. Eine Vorwegnahme der Hauptsache kommt hier ausnahmsweise in Betracht, wenn ein bereits rechtmäßig weitergeführter Betrieb die wirtschaftliche Existenzgrundlage bildet und ein Obsiegen in der Hauptsache wahrscheinlich ist.

Abzugrenzen ist schließlich die Gestattung nach § 12 GastG. Sie ermöglicht aus besonderem Anlass den vorübergehenden Betrieb ohne Erlaubnis, etwa die Bewirtung auf einem Schulfest. Der Anlass muss außerhalb des Gastgewerbes liegen; Saisonbetriebe brauchen eine Dauererlaubnis.

6 Wie Du von hier aus weiterlernst

Wenn Du die fünf Prüfungssteine verstanden hast, solltest Du sie an einer vollständigen Klausur üben. Achte dabei besonders auf drei Dinge: die richtige Rechtsgrundlage nach dem Landesrecht, die Trennung zwischen gebundener Erlaubnisentscheidung und Ermessensbefugnissen und den eingeschränkten Prüfungsmaßstab bei Nachbarklagen.

7 Checkliste

• Gilt in Deinem Bundesland das GastG des Bundes nach Art. 125a Abs. 1 GG fort oder ein eigenes Landesgaststättengesetz, und kennt dieses überhaupt noch eine Erlaubnispflicht?
• Liegt ein Gaststättengewerbe nach § 1 GastG vor: Gewerbe, stehendes Gewerbe bzw. ortsfeste Betriebsstätte, Verabreichung zum Verzehr an Ort und Stelle, Zugänglichkeit?
• Ist der Betrieb nach § 2 Abs. 2 GastG erlaubnisfrei, etwa mangels Alkoholausschank, oder greift eine Gestattung nach § 12 GastG?
• Hast Du festgehalten, dass die Erlaubnis gebunden ist und ohne Versagungsgrund erteilt werden muss?
• Hast Du bei der Unzuverlässigkeit Tatsachen, Prognose und Betriebsbezug geprüft und die Regelbeispiele vorrangig untersucht?
• Hast Du geprüft, ob eine Auflage nach § 5 GastG als milderes Mittel die Versagung entbehrlich macht?
• Bei Nachbarklagen: Stützt Du Klagebefugnis und Begründetheit allein auf drittschützende Normen wie § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 oder § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG?
• Hast Du bei der Aufhebung zwischen Rücknahme nach § 15 Abs. 1, gebundenem Widerruf nach Abs. 2 und Ermessenswiderruf nach Abs. 3 unterschieden und das Verhältnis zu §§ 48, 49 VwVfG geklärt?
• Bei der Schließungsverfügung nach § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 GewO: formelle Illegalität im Tatbestand, materielle Legalität im Ermessen?
• Bei Stellvertretung und Betreiberwechsel: Stellvertreter, Pächter oder Geschäftsführer, und liegen die Voraussetzungen der §§ 9, 11 GastG einschließlich des Ermessens nach § 11 vor?